Nuevas Opiniones sobre el Anteproyecto de Ley de Libre Competencia

Introducción

La principal justificación para contar con una ley de defensa de la libre competencia deriva de los principios constitucionales contenidos en los Arts. 101 y 110 Cn., referentes a que el Estado fomentará los diversos sectores de la producción y defenderá el interés de los consumidores, y que las prácticas anticompetitivas como el monopolio están prohibidas.

Asimismo, frente al fenómeno de la apertura comercial que hemos venido presenciando en los últimos años, cobra mayor relevancia el que nuestro ordenamiento jurídico cuente con una ley que proteja y vele por la libre competencia del mercado, máxime cuando es una realidad que se han suscrito importantes acuerdos comerciales con otras naciones y que recién finalizan las rondas de negociaciones del tratado de libre comercio con los Estados Unidos de América. Por ello, una de las tantas razones que existen para ponderar la necesidad de que contemos con dicha normativa, es que algunas de las naciones con las que ya se han celebrado acuerdos comerciales o de los que están a la espera por suscribirse, poseen rigurosas regulaciones al respecto, resultando en consecuencia inexplicable que por no contar en nuestro país con normas protectoras de la libre competencia, dentro de nuestro mercado no se sancione la realización de conductas que en sus lugares de origen sí son prohibidas y drásticamente sancionadas.

Además, dentro desde un punto de vista general, la realización de prácticas anticompetitivas, no permite el libre juego de los agentes económicos, imposibilitando que el consumidor, quien es el que al final debe ser el favorecido por dicha legislación, tenga las alternativas suficientes en el mercado de bienes y servicios.

Para FUSADES, tal como lo ha propugnado en distintas ocasiones, resulta crucial que el país apruebe lo antes posible una adecuada y eficaz normativa al respecto. La misma debe ser producto de la discusión y consenso de los distintos actores involucrados en el desenvolvimiento del mercado, no olvidándose que la ley debe castigar conductas y nunca estructuras.

En ese afán, a fin de aportar valiosos elementos de juicio para la discusión y análisis, traemos a colación los importantes comentarios expuestos recientemente sobre el anteproyecto de Ley de Libre Competencia por el Doctor Alfonso Miranda Londoño, en el marco del seminario de Derecho de la Competencia, celebrado en nuestro país.

Comentarios vertidos al anteproyecto

En lo referente al ámbito de aplicación de la ley (Art. 2), la misma está concebida como una ley general de libre competencia, pues involucra a todos los agentes económicos, sean personas naturales, jurídicas, estatales, municipales, etc., o cualquier otro ente que tenga participación en las actividades económicas. No obstante, pueden presentarse dos peculiaridades al respecto: 1) con la inclusión de las profesiones independientes, que se caracterizan por algunas veces presentar cierta resistencia a su regulación; 2) con la competencia de los organismos de regulación sectorial (Siget, etc.).

En cuanto a las definiciones incluidas en el Art. 3( monopolio, oligopolio, competencia, acuerdo), se encuentran en consonancia con las tendencias modernas del Derecho de la Competencia. No obstante, se considera que deben incluirse las definiciones de posición dominante y control, que aparecen en disposiciones dispersas dentro del anteproyecto, y la de conductas unilaterales, que no se incluye como conducta anticompetitiva. En lo que se refiere a la definición de prácticas anticompetitivas (Art. 3, letra g), que nos dice que son los acuerdos entre no competidores, el abuso de la posición dominante, y las concentraciones siempre y cuando todas o alguna de estas prácticas limiten significativamente la competencia o el acceso de competidores al mercado o promuevan su salida de él, en los términos establecidos en la ley. Al parecer el anteproyecto con dicha definición, dentro de los distintos sistemas de análisis que existen, se ciñe a la regla de la razón, aunque en otras disposiciones pareciera adoptar la regla de análisis per se; situación que puede devenir en una contradicción al aplicar e interpretar la ley, y volver la misma nugatoria.

En ese contexto, tenemos que la regla de análisis de la razón, consiste en un sistema general de análisis para cualquier práctica anticompetitiva, puesto que existe una prohibición genérica. Se investiga la naturaleza, propósito y efecto de la conducta y tendrán en consideración toda clase de argumentos que puedan explicar la validez o los efectos pro competitivos de la conducta. En la regulación de competencia de los Estados Unidos, la tendencia general es que la regla de la razón se impone sobre la regla per se. Por su parte, esta última, consiste en un tipo de análisis más estricto, en cuyo caso la ley ha determinado que una regla específica es aplicable en el cometimiento de una conducta en particular, siendo la única defensa válida demostrar que no se incurrió en la práctica que se le imputa, por tanto, no se tomarán en cuenta los argumentos tendientes a demostrar que la conducta pueda tener efectos pro competitivos, ya que la respectiva conducta siempre será ilegal.

La contradicción antes mencionada se podrá denotar por ejemplo al querer sancionar los acuerdos entre competidores (Art. 13), en donde encontramos una regla per se, que determina cuáles conductas serán siempre prohibidas ( fijación de precios o condiciones de compra o venta, fijación o limitación de cantidades de producción, fijación de precios en subastas o licitaciones y división del mercado), ya que si al interpretar y aplicar la norma acudimos a la definición del término prácticas anticompetitivas (regla de la razón), se podría deducir que mientras no se cumplan los supuestos contenidos en la misma, no estamos frente a una conducta anticompetitiva, aún cuando se cumplan los requisitos para que dichos acuerdos, de conformidad a la regla per se, sean sancionados.

Se considera que el anteproyecto debe contener, al igual como sucede en otras legislaciones, una prohibición general y una lista de conductas anticompetitivas, y que en su aplicación e interpretación se integren ambos aspectos. En consecuencia, sería conveniente suprimir del texto la definición de prácticas anticompetitivas.

Dentro de las prácticas consideradas anticompetitivas en el anteproyecto, deben adicionarse las prácticas unilaterales; las concentraciones deben excluirse del concepto de prácticas anticompetitivas, pues en esencia no deben considerarse como dañinas para el adecuado desempeño del mercado, porque aunque puedan restringir la competencia no quiere decir que necesariamente sean perjudiciales.

En cuanto a la discusión que se ha planteado respecto de no sólo sancionar el daño efectivo sino que también el daño potencial, debe señalarse que al ser una normativa que deriva de principios constitucionales que pregonan por que exista una libre competencia en el mercado y además que protege el orden público, lo único que interesa es si existe infracción a la ley o no, sus efectos no deben ser tomados en cuenta por la autoridad al aplicar la ley.

En lo relativo a las condiciones para que los acuerdos entre no competidores se consideren violatorios a la ley, contempladas en el Art. 15 (que el infractor o infractores tienen una posición dominante en el mercado relevante, que se realice en bienes o servicios que correspondan al mercado relevante que se trate, y que las prácticas han limitado la competencia, limitar el acceso de competidores en el mercado, promover la salida de competidores, y que en todo caso que haya producido perjuicio a los consumidores), se considera que la disposición es demasiado rígida, lo que puede volver difícil la sanción de estas conductas, pues de la lectura de la misma pareciere que deben probarse las tres; por consiguiente, la norma debe ser modificada, a fin de volverla flexible y capaz de producir efectos prácticos.

En lo referente a los criterios para determinar si un agente económico tiene posición dominante en el mercado contenidos en el Art. 17 (su participación en el mercado y la posibilidad de fijar precios o restringir el abastecimiento del mercado, la existencia de barreras a la entrada, la existencia y poder de sus competidores, y las posibilidades de acceso del agente económico y sus competidores a fuentes de insumos), debe aclararse si basta con que se presente una de las situaciones, o amerita que se presenten todas y cada una de ellas; dado que al igual al anterior comentario, pareciere que deben cumplirse todas las situaciones, y puede obstaculizar sancionar dichas conductas.

En lo que respecta a los criterios para denegar las concentraciones (Art.22), es decir, los que ayuden a determinar cuándo se provoca una limitación significativa de la competencia, se considera que en economías pequeñas como la de nuestro país, las integraciones deben estar poco limitadas, y las denegaciones de las mismas deben proceder únicamente en circunstancias extremas, y en todo caso deben más que denegarse, condicionar su funcionamiento.

En lo relativo a la autoridad aplicadora de la ley, que para el caso es una Dirección General de Competencia, como un órgano desconcentrado del Ministerio de Economía (Art. 4 y siguientes), es importante que la misma cuente con independencia conceptual y técnica, y debe actuar con respaldo de una política a nivel estatal de libre competencia.

En cuanto a los miembros del Tribunal de Competencia (Art.11), en donde tanto el Presidente como los Vocales del mismo pueden dedicarse al ejercicio de sus respectivas profesiones, se considera que debido a la complejidad técnica del cargo, debe eliminarse dicha facultad.

En lo referente al plazo de 12 meses con que cuenta la Dirección General de Competencia para emitir resolución, se considera muy rígido, por lo que debe valorarse la posibilidad de que en casos especiales pueda prorrogarse.

En lo respecta a las facultades con que cuenta la Dirección General de Competencia, aparte de la facultad de imponer sanciones, debe incluirse la de ordenar al infractor de la ley a realizar una determinada conducta.

Como final comentario, cabe agregar que de acuerdo a la opinión del expositor, es preferible que dentro de un ordenamiento jurídico exista una sola autoridad que vele y defienda la libre competencia.