Comentarios al Proyecto de Reformas a la Ley General de Electricidad  

Por iniciativa del Ministro de Economía, recientemente la Asamblea Legislativa aprobó por medio de Decreto Legislativo No. 1216, las reformas a la Ley General de Electricidad, las cuales han sido enviadas a la Presidencia de la República para su respectiva sanción.

El decreto de reformas consta de cuarenta y dos artículos, abarcando casi todo el contexto de la ley; asimismo, se le otorgan más facultades a la SIGET, que no obstante la mayoría de ellas ya estaban implícitas en la ley, pero ante la experiencia que se ha tenido al respecto, el legislador no ha querido dejar dudas, ya que en numerosas ocasiones ante la labor fiscalizadora de dicha entidad, las operadoras del mercado de energía eléctrica han alegado que algunas de sus facultades no cuentan con asidero legal, y que por consiguiente, se violenta el principio de legalidad, frustrando que se lleve a cabo una verdadera supervisión y fiscalización, volviendo nugatoria la actuación de la SIGET.

A continuación se hará un análisis de las disposiciones que representan los cambios de mayor importancia dentro de la ley, así como se expondrá su respectivo comentario.

I.- Se le otorgan a la SIGET atribuciones propias de una entidad que vela y defiende la libre competencia, en donde se le faculta para: ordenar y contratar estudios de mercado y consultorías específicas para investigar casos de prácticas anticompetitivas; determinar la existencia de condiciones que garanticen la sana competencia; ordenar el cese de prácticas anticompetitivas; resolver conflictos sometidos a su competencia y aplicar sanciones; requerir la información necesaria para el cumplimiento de sus fines, e informar a la Fiscalía General de la República la existencia de prácticas anticompetivas que puedan ser constitutivas de delitos.

La inclusión de dichas facultades se vuelve necesaria para contrarrestar las prácticas anticompetitivas y abuso de la posición dominante en el mercado que han cometido algunos de los operadores del sistema eléctrico, lo cual no ha permitido que se desarrolle una verdadera competencia dentro del mercado eléctrico, en donde los beneficiados serían el país y los usuarios finales. Tales facultades debieron concedérsele a la SIGET cuando se aprobó la ley en 1997, al igual como sucedió con las leyes de telecomunicaciones, en donde se dispuso que mientras no existiera una entidad que velara por la libre competencia, a ella corresponderían esas atribuciones.

Con relación a las facultades que se le conceden a la SIGET para tutelar por la libre competencia, es de destacar la importancia que resulta del Art. 112-E adicionado, que establece que ".en tanto no existan condiciones que garanticen la sana competencia en los precios ofertados al MRS, determinados objetivamente mediante uso de índices técnicos internacionalmente aceptados para medir competitividad en los mercados, la UT se regirá por un reglamento interno que garantice comportamientos de ofertas que asemejan un mercado competitivo.". Creemos que esta herramienta resultará provechosa para el adecuado desenvolvimiento del mercado eléctrico, puesto que se acudirá a una simulación que podrá determinar los precios que existiesen si hubiere una libre competencia, para lograr determinar los precios ofertados en el mercado.

II.- Dentro de las definiciones que contiene la ley se agrega la de comercializador independiente, señalando que es aquella persona natural o jurídica dedicada a la comercialización, desvinculada patrimonialmente de cualquier otro operador. Asimismo, se establecen los parámetros para lograr determinar cuando existe tal vinculación. Lo que persigue la disposición es que estas personas no ejerzan alguna especie de control, ya sea de forma directa o indirecta, sobre los otros operadores del mercado eléctrico, y de esa forma evitar que las distribuidoras pretendan actuar como comercializadoras, cuando no lo son. La inclusión de esta definición, y su consecuente delimitación, es importante para alcanzar los objetivos previstos en las reformas, puesto que se permite la participación de los comercializadores independientes como accionistas dentro de la Unidad de Transacciones.

III.- Una reforma que puede estimarse cuestionable, es la del Art. 5, la cual dispone que "..la concesión para plantas generadoras con capacidad nominal total igual o menor de cinco megavatios se tramitará mediante un procedimiento abreviado, según la metodología que por acuerdo emita SIGET." Se considera que la intención que ha tenido el legislador ha sido positiva, dado que se pretende que mediante la creación de un procedimiento abreviado se permita la participación en la generación de energía eléctrica a sectores que hasta estos momentos no lo hacen; sin embargo, aparte del requisito de la concesión que existe actualmente, concurren otros que deben cumplirse, por lo que no se resuelve integralmente el problema, tal es el caso de los permisos del Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales, ANDA, y de los concejos municipales. Por otra parte, se estima que dicha regulación puede adolecer de inconstitucionalidad, ya que la SIGET no cuenta con facultades reglamentarias de carácter general, y en este caso estamos ante la presencia de un procedimiento administrativo que genera derechos y obligaciones para los particulares, lo cual no puede derivar de un acuerdo, sino que necesita estar enmarcado dentro de una ley, y de esa manera no transgredir el principio de legalidad en materia administrativa.

IV.- La reforma al Art. 9 se considera trascendental para el correcto desempeño del mercado energético en el país y es una de las que sirvieron de motivo para impulsar las modificaciones en la ley, la cual expresa:

"Los cargos por el uso de las redes de transmisión y distribución, por la operación coordinada del sistema de transmisión, la operación del mercado mayorista y las ventas al usuario final, estarán sujetos a la regulación y aprobación por parte de la SIGET.

Las potestades de aprobación de la SIGET respecto de los cargos antes enumerados, incluyen las de requerir las aclaraciones, ampliaciones o justificaciones necesarias para verificar el cumplimiento de lo dispuesto en la presente Ley, su Reglamento, y las demás normas de carácter general que resulten aplicables.

Cuando los cargos propuestos por los operadores o la Unidad de Transacciones no cumplan con lo dispuesto en la presente Ley, su Reglamento o las normas que resulten aplicables, la SIGET deberá indicar las modificaciones necesarias para garantizar su cumplimiento y remitirlas a los solicitantes para su adecuación, a los fines de su posterior aprobación.

La adecuación deberá ser realizada por los solicitantes y presentada en el plazo razonable que determine la SIGET. Cumplido el plazo establecido sin haberse realizado las adecuaciones señaladas, la Junta de Directores de SIGET emitirá el acto de aprobación con las modificaciones debidamente motivadas en criterios de razonabilidad y apego a lo (sic) parámetros normativos que le son imponibles.

Los precios por los servicios y suministros de energía eléctrica no contemplados en los incisos anteriores serán fijados por mutuo acuerdo entre las partes contratantes."

La importancia de esta norma estriba en que se dota a la SIGET de herramientas más eficaces para ejercer un mayor control sobre los distintos cargos aplicados dentro del mercado, y evitar las arbitrariedades que han cometido algunas operadoras al aprovecharse de las condiciones y debilidades de sistema, ya que no podrán ampararse bajo el argumento de que dicha entidad no cuenta con facultades para determinar, controlar y aprobar las tarifas, lo cual es un postulado constitucional.

V.- En el Art. 11-Bis se regula la facultad de la SIGET de poder recabar de los operadores y de la UT la información que sea necesaria para el ejercicio de sus funciones, así como la de permitir que se lleven a cabo inspecciones para verificar la misma. Esta es una de las disposiciones que se ha tenido que incluir expresamente en la ley, debido a que las entidades fiscalizadas se han negado a proporcionar dicha información o a no permitir la realización de inspecciones, cuando estas funciones son las que conlleva implícitamente una labor de supervisión y fiscalización.

VI.- El Art. 35 se reforma - aunque el proyecto dice equivocadamente que es una adición- en el sentido de que podrán ser accionistas de la UT, los usuarios finales con una capacidad nominal de por lo menos un megavatio; en la actual ley se señala que la capacidad mínima debe ser de cinco megavatios; de igual forma lo serán lo comercializadores inscritos en la UT con más de un año de operación que hubieren transado un mínimo de un gigavatio hora en el año anterior a su ingreso.

VII.-El Art. 36 se reforma -se repite la equivocación puesto que no hay adición sino que es una sustitución o reforma- estableciéndose que las acciones del capital social de la UT se distribuirán en series o grupos, correspondiendo una de ellas a los comercializadores independientes. Asimismo, el inciso tercero señala que la UT deberá acordar aumentos de capital cuando existan requerimientos de nuevos operadores con la finalidad de incorporar a todos los nuevos participantes del mercado como accionistas en la sociedad. Este inciso puede ser discutible, puesto que se está creando una obligación de carácter legal a una entidad de derecho privado, lo cual puede considerarse como una intromisión dentro de su esfera de competencia; mas sin embargo, estimamos que la naturaleza jurídica de la UT es la de una persona jurídica sui generis, en donde su existencia y funcionamiento devino de la propia Ley General de Electricidad.

VIII.- En la reforma al Art. 37 se establece que a las sesiones de junta directiva de la UT podrán asistir un representante de los consumidores residenciales y un representante de la SIGET, los cuales no tendrán derecho a voz ni voto. Asimismo, una copia de todas las actas debidamente certificadas deberán ser enviadas a la SIGET y al Ministerio de Economía. Se considera que la asistencia a las sesiones es innecesaria, ya que no contarán con voz ni voto, y en el caso de la remisión de las actas, podrá servir en alguna medida como un referente de información de los distintos acuerdos y resoluciones.

IX.- En la reforma al Art. 39, se agrega que los cargos que cobrará la UT por la operación del servicio de transmisión y del mercado mayorista, deberán permitir a la UT obtener ingresos para satisfacer los costos operativos aplicables al servicio, impuestos y amortizaciones, y costos relativos a los requisitos de seguridad de operación. La inclusión de esta disposición resulta atinada dado que en algunas ocasiones la UT, ante los excedentes cobrados por los costos, ha pretendido repartir utilidades en vez de reinvertir tales recursos.

X.- En el Art. 56, se adiciona un inciso en donde se señala que los cargos por transmisión, operación del sistema, servicios auxiliares y otros similares, deberán ser reportados por el generador a la UT por separado, para ser trasladados al consumidor de forma directa y sin recargo.

XI.- Al Art. 60 se le agrega que las ofertas horarias presentadas por los operadores al mercado mayorista en cuanto a sus condiciones comerciales, económicas y técnicas, así como el nivel de los embalses de CEL y los precios internacionales de referencia de los combustibles utilizados por la generación deberán ser publicados diariamente en la página web de la UT.

Ambas disposiciones se consideran apropiadas para el correcto desempeño del mercado eléctrico, pues fomentan la transparencia en las distintas operaciones.

XII.- En el Art. 61 se establece que la UT deberá presentar trimestralmente (en la ley actual es de forma semestral) un informe que contendrá, añadiéndose en la reforma tres nuevos requisitos: las fallas ocurridas en los sistemas de generación y transmisión y la energía no entregada; los parámetros de calidad y seguridad establecidos para la operación del sistema y el grado de cumplimiento de éstos; y los costos de funcionamiento del sistema, tales como cargos de transmisión, operación del sistema, servicios auxiliares, etc.

XIII.- En la reforma al Art. 66 se contempla el método para la determinación de los cargos por el uso de sistemas de transmisión, fijando los parámetros que deben cumplirse.

XIV.- En la reforma al Art. 69, se establece que el planeamiento de la expansión, la construcción de nuevas ampliaciones y refuerzos de la red de transmisión, así como su mantenimiento, estarán a cargo de la empresa resultante de la reestructuración de CEL. Asimismo, dicha empresa tiene la obligación de expandir la red nacional de transmisión, de acuerdo con un plan de expansión aprobado por la SIGET. Se considera que el problema que encuentra esta disposición es de dónde se van a obtener los fondos para llevar a cabo dichas obras, dado que el costo no se puede resarcir, ni se puede trasladar al usuario final. Se estima que el territorio salvadoreño en su gran mayoría ya cuenta con la red de transmisión necesaria, y lo que debe hacerse es ampliar la capacidad de distribución y permitir la interconexión a los diversos operadores para que la electricidad esté al alcance del mayor número de usuarios. Algunos pueden sostener que se está creando un monopolio favoreciendo a una empresa particular, puesto que no habrá competencia, pero lo cierto es, tal como se mencionó, que la red de transmisión ya está cubierta en gran medida en todo el territorio nacional, y debido a la pequeña extensión territorial, ya no hay espacio más adonde crecer; por una parte, y además, en la reforma al Art. 70, se señala que los operadores podrán construir, operar y dar mantenimiento a equipos de transporte de energía de alto voltaje, para la interconexión de centrales generadoras, pudiendo registrarse como transmisores y cobrar los respectivos cargos de acuerdo a la ley.

XV.- En la reforma al Art. 79, que contiene los parámetros sobre los cuales deben basarse los precios incluidos en los pliegos tarifarios, se hace un añadido al literal a) el cual expresa: " a) Los precios de energía y capacidad contenida en contratos de largo plazo aprobados por SIGET, de acuerdo a la metodología que se definirá en forma reglamentaria. Estos contratos serán públicos y se adjudicarán mediante proceso de libre concurrencia que cumpla con los parámetros y procedimientos establecidos por SIGET;". Con esta disposición ya no procederá como sucede actualmente, en donde los contratos son confidenciales y no se requería de previa aprobación de la SIGET.

XVI.- En lo que respecta al régimen sancionatorio las infracciones se clasifican en graves y muy graves, y serán sancionadas por la SIGET. Se ha aumentado el catálogo de infracciones agregándose nuevas conductas a ser sancionadas. Dentro del ámbito de la tutela a la libre competencia en el mercado energético, se considera infracción muy grave el abuso de poder de mercado en la determinación en los precios de electricidad en el mercado mayorista y prestación de servicios auxiliares, considerándose que se configura tal conducta si el operador realiza las siguientes acciones: a) limitar sin causa técnicamente justificada la capacidad de generación, de forma que se incrementen los precios mayoristas de la electricidad; b) ejercer políticas de precios discriminatorias; y c) practicar estrategias de ofertas o de prestación de servicios auxiliares diseñadas para causar que el precio marginal del sistema se fije en un nivel significativo más alto del que resultaría en ausencia de estas prácticas(Art. 105-Bis). Las infracciones graves serán sancionadas con multa de hasta ¢500,000; en caso de incumplimiento reiterado a lo dispuesto en el Art. 105-Bis, las multas por abuso de poder de mercado podrán incrementarse hasta en 1200 salarios mínimos; cuando hubiere resolución firme que ordene realizar o abstenerse de realizar determinada conducta, el infractor que no acate tal orden, podrá ser sancionado con multas de hasta ¢150,000 diarios, con el fin de obligar al cumplimiento de la resolución.

En lo que respecta a los aspectos formales del decreto, se puede afirmar en términos generales que es una aceptable reforma de ley, no obstante, existen algunos errores de redacción en el texto que merecen ser revisados y corregidos, al igual que la confusión que puede plantearse en la interpretación de la ley en las disposiciones en donde se establece que es una adición, cuando en realidad es una reforma o sustitución (Arts. 10 y 11 del Decreto).

En cuanto a los aspectos de fondo, se concluye que las reformas son atinadas para el correcto desenvolvimiento del mercado eléctrico, puesto que pretende contrarrestar diversos abusos que están siendo cometidos por algunos operadores del sistema, lo cual va en contra de los objetivos que debe perseguir cualquier plan de privatización de la energía eléctrica. Asimismo, es de resaltar que se despeja toda duda respecto del rol que debe jugar la SIGET, puesto que se le dota de herramientas contundentes y eficaces para lograr su cometido, en especial, la facultad de aprobar y controlar los precios de los pliegos tarifarios de conformidad a criterios de una libre competencia, y la de velar por una sana competencia, que permita trasladar los beneficios de ella hacia los consumidores.