Comentarios al Anteproyecto de Código Procesal Civil y Mercantil

1. Antecedentes

No son ajenos ni novedosos los continuos esfuerzos de los procesalistas a lo largo de la historia patria por dotar a nuestro país de un sistema que simplifique los procesos judiciales, y que los encamine a lograr, de la manera más sencilla y rápida posible, la finalización de los conflictos mediante el dictado de una sentencia firme. El actual anteproyecto de Código Procesal Civil y Mercantil representa el más actual de dichos esfuerzos que, desde el siglo antepasado, se vienen incesantemente sucediendo.

La preparación del mencionado anteproyecto ha sido una labor que ha dado inicio a partir de enero de 2001, por un equipo que se ha conformado por una comisión redactora y otra revisora, que recién el mes de noviembre del año pasado han cumplido su cometido al entregar a la Corte Suprema de Justicia el anteproyecto ya articulado. No cabe duda que el fruto de ese trabajo ha pretendido recoger las más modernas corrientes del pensamiento procesal actual, sin menoscabo de la adecuación de los procedimientos judiciales al cada vez más creciente y pujante movimiento de constitucionalización del debido proceso, como parte principal de la denominada tutela judicial efectiva. Dentro de las corrientes a que se ha hecho referencia, se han tomado en cuenta no solo la novísima y actual Ley de Enjuiciamiento Civil Española, sino también los más modernos códigos procesales suramericanos (peruano y uruguayo) y las reglas de evidencia o prueba del sistema anglosajón. Asimismo, el proceso familiar y el penal de nuestro país han sido muy importantes como punto de partida para la conformación del nuevo proceso. Como es claro, pues, no ha sido una automática extrapolación o importación de otro sistema jurídico procesal en forma íntegra y exclusiva lo que ha generado este anteproyecto, mucho menos la improvisación.

En el anteproyecto se uniforman los procesos civil y mercantil, no sólo por razones formales de refundición en un solo cuerpo normativo de la totalidad de preceptos rectores de dichos procesos, sino también por razones de índole material, como lo sería la innegable similitud de ambos, en los que prácticamente varían situaciones muy puntuales que vienen dados en razón de la entidad y autonomía propias de cada área, no solo desde el punto de vista adjetivo sino también sustantivo. En consecuencia, mal se haría en desvincular un proceso del otro, si no hay robustas razones que así lo aconsejen, sin mencionar que las actuales corrientes tienden a esa uniformación.

El anteproyecto comprende 5 libros: "Disposiciones Generales", "Procesos Declarativos", "Procesos Especiales", "Medios de Impugnación", y "Ejecución Forzosa". En este boletín, y por razones de limitación en cuanto a espacio se refiere, se hará únicamente referencia a los aspectos más sobresalientes, que constituyen las novedades más reveladoras del anteproyecto, comparándolas con las de los actuales Código de Procedimientos Civiles y Ley de Procedimientos Mercantiles, y que constituyen la columna vertebral de la nueva normativa, para que finalmente se puntualicen sucintamente otras diferencias, no menos importantes, pero que no inciden en la estructura del sistema en sí mismo considerado.

2. Principio de Oralidad y Sistema de Audiencias

El nuevo proceso civil y el mercantil, en analogía al proceso familiar, toman el sistema de audiencias, en donde los principios de oralidad, inmediación y concentración se constituyen en los pilares fundamentales del desarrollo de las mismas. Sin embargo de ello, subsisten etapas procesales que conservan su tradicional sustanciación en la forma escrita, tales como la demanda, el emplazamiento y la contestación a la demanda, es decir, en la denominada etapa postulatoria referida a los actos de iniciación procesal.

Posterior a la contestación a la demanda, se realiza una primera audiencia, denominada "audiencia preparatoria", en la que el juez deberá presidir su celebración (bajo pena de nulidad insubsanable), y cuya finalidad esencial es la de servir como despacho saneador, con el objeto de que el proceso se desenvuelva sin vicios procesales o materiales que hagan posible un pronunciamiento sobre el fondo del thema decidendi (sentencia de mérito) en vista de la interdicción de las sentencias "non liquet" o inhibitorias, y así lograr, por una parte, evitar una actividad procesal innecesaria, y por otra, dar plena vigencia y eficacia a la tutela judicial efectiva, como real acceso de los justiciables a una verdadera justicia. Dentro de esta audiencia quedan fijados los hechos sobre los que la sentencia definitiva ha de recaer, estando, por regla general, inhibidas las partes de introducir nuevos hechos en otras etapas procesales posteriores, salvo aquellos casos de hechos nuevos (ocurridos después de la demanda o la contestación a la misma) y de hechos anteriores a dichas etapas pero desconocidos por las partes. De esta manera, se quiere evitar que las partes, actuando maliciosamente, aleguen hechos que pudieron haberse hecho valer oportunamente en la etapa procesal adecuada y así sorprender la buena fe de su contraria, y principalmente evitar que el proceso se torne en una serie concatenada de actos en donde el tema de debate no pueda quedar nítidamente delimitado sino hasta la sentencia de primera instancia, o en muchos casos en la sentencia de vista.

Igual deber procesal se aplicará en materia probatoria, por cuanto las partes deberán anunciar las propias probanzas desde su primer acto de intervención, y en caso de tenerlas disponibles, agregarlas a sus escritos de apersonamiento, o en caso contrario, hacer de conocimiento de la contraparte en qué consiste, en dónde se haya la prueba, el por qué no la puede agregar en ese momento procesal y qué hechos pretende probar con la misma. Lo anterior marca una nota bastante distintiva de nuestro actual Código en donde, pese a otorgársele implícitamente al juez facultades disciplinarias para evitar la malicia del litigante, no se echa mano de ello y, por el contrario, las partes pueden presentar sus pruebas - especialmente las instrumentales - en cualquier etapa procesal y en cualquier instancia, sucediendo lo mismo con las excepciones perentorias. Sin duda alguna, que en estos casos el derecho constitucional de defensa se ve seriamente menguado, toda vez que hechos y excepciones perentorias se alegan próximas a sentenciar, dejando en completo desconocimiento e indefensión a la contraparte, y es por ello que el cambio se impone.

Como puede apreciarse, la ratio decidendi queda configurada por los escritos de demanda y contestación, salvo los casos a que se hizo mención. Pero muy especialmente, el juez deberá inicialmente tratar de avenir a las partes para que concilien, y sólo en caso que dicho acuerdo no se logre, deberá desarrollar el resto de la audiencia, ordenando, en su caso, la admisión o inadmisibilidad de las pruebas ofrecidas y presentadas. Es de esperar que esta audiencia no se transforme en una inagotable fuente de demoras y dilaciones que eviten, vía incidentes, la normal y célere sustanciación procesal que se pretende alcanzar.

Posterior a la celebración de dicha audiencia, las partes deberán intercambiar las pruebas que poseen, a fin de que en la celebración de la "audiencia de pruebas" o "audiencia probatoria" pueda discutirse sobre la base de las mismas. Siendo uno de los principios rectores de este nuevo proceso, el de probidad, lealtad y buena fe procesal, cualquier medio probatorio no descubierto a la contraparte será rechazado plenamente, salvo, obviamente, aquéllas que versen sobre hechos sobrevenidos a esta segunda audiencia.

En la audiencia probatoria tendrán efecto las probanzas, con la asistencia de los testigos y peritos, sin perjuicio de la de las partes y sus abogados. Estos últimos podrán directamente cuestionar y pedir explicaciones sobre las pruebas, incluso mediante la intervención testimonial y pericial, no ya mediante formularios o cuestionarios preelaborados, llegando al punto de poder carear y oponer un testigo a otro para desvelar la verdad de un hecho, en caso haya contradicción en sus declaraciones. Indudablemente, que toda esta nueva dinámica de presentación, producción, deliberación y valoración de la prueba se ha nutrido del sistema procesal estadounidense de las evidencias. En caso que el juez lo considere oportuno, podrá dictar sentencia en dicha audiencia. Paralelamente, en los casos de apelación y casación se adoptará el sistema de oralidad. De tal forma que el nuevo sistema de audiencias trata de conciliar el sistema de doble instancia con la inmediación y oralidad.

Los incidentes que surjan dentro de las audiencias deberán ser resueltos concentradamente dentro de la misma, y aquéllas que se susciten fuera de las audiencias, según la importancia del caso, se resolverán por audiencia especial, y caso contrario, mediante simple traslado previo a la contraparte. El anteproyecto señala como casos meritorios de audiencia especial aquéllos en los que necesiten presentarse pruebas que acrediten la veracidad de los hechos que han dado lugar a la promoción del incidente.

Por otra parte, acorde al avance tecnológico, el nuevo sistema permite el almacenamiento por medios audiovisuales o informáticos del desarrollo de las audiencias.

3. Sistema de Valoración de prueba. Medios probatorios

En este punto también se produce un cambio radical, cual es el casi completo abandono del vetusto sistema de valoración de prueba tasada o tarifa legal (también denominado matemático o aritmético) utilizado por el juez civil y mercantil, que no hacía más que tener maniatado y sometido al juez a un sistema valorativo que limitaba profundamente la libertad de apreciación que tenía, unificando el valor probatorio de cada medio aportado y jerarquizando su valor, cual si en todo proceso no existiesen variantes que le dieran matiz propio y que hacían necesario darle y reconocerle su espacio al juez para valorar. Este cambio implícitamente reconoce que el juez no es ni debe de ser un autómata que maquila juicios, que pondera masificadamente medios probatorios no similares sino idénticos, que el papel del juez, dentro de su independencia judicial, debe ser más lato y convertirse en un juez más activo, al que el legislador no le predetermina el valor de cada medio probatorio, sino que por el contrario, le otorga facultades amplias (no arbitrarias).

En ese sentido se toma el sistema de libre apreciación de la prueba, y solamente se reserva la prueba tasada en materia de prueba instrumental, determinando que tanto los instrumentos públicos (incluidos los que actualmente conocemos como auténticos) como los privados tienen pleno valor, en tanto no se impugne su legitimidad.

En lo tocante a los medios probatorios, el legislador abre su mente a la aceptación de nuevas formas de producción de medios probatorios, acogiendo todo tipo de pruebas que no estén prohibidas o que, en su producción, no violen derechos procesales o fundamentales de la contraparte. Es decir, opuesto a nuestro actual sistema de pruebas, por regla general se tendrá como lícita toda prueba presentada, salvo prueba en contrario que denote fraude o perjuicio en los derechos de la contraparte, especialmente el de defensa, o en su obtención. Nuevamente, hay un rompimiento abrupto con el actual sistema de pruebas, en donde, bajo una falsa concepción de principio de legalidad en materia probatoria, no existen más medios probatorios que los que la ley establece y cuyo valor también se determina en forma rígida y cerrada. Nada más acorde con un sistema procesal moderno que franquear las herramientas necesarias al juez para llevar de la mejor manera la valoración de los hechos y las pruebas de los mismos.

4. Carga de la prueba

El tradicional sistema del onus probandi o carga probatoria sufre considerables modificaciones, que están ligadas no sólo a la idea de la parte procesal a la que corresponde probar sus hechos, sino también a los hechos susceptibles de prueba. En cuanto a lo primero, se incluye una matización a la vieja regla de actore incumbit probatio que era considerada como de indefectible aplicación absoluta. Dicha matización consiste en invertir la carga de la prueba, pero solamente en aquellos casos en los que por razones de habitualidad, especialización u otros motivos similares, la prueba pueda ser obtenida o se encuentre en poder de la contraparte. Se entiende así que, estando en mejores posibilidades y condiciones de probar la contraparte, se le traslada esa carga, no al efecto de probar el hecho afirmado por el actor (pues no está obligado a rendir prueba en su contra) sino de desvirtuar dicho hecho. No haber incluido esta norma habría sido tanto como consentir la mala fe del litigante que, disponiendo de la prueba esencial del juicio, no la provee ni hace del conocimiento del juez y de la contraparte su existencia.

Sin perjuicio de lo anterior, como medida asegurativa de la prueba y como acto preliminar a la demanda, puede pedirse exhibición de documentos a la contraparte, aun y cuando cualquier etapa procesal es idónea para su petición y formulación. Así, si la parte requerida no la provee se entienden como ciertos los hechos afirmados por la contraria y que tienen relación con los documentos no exhibidos.

Bajo esa misma línea argumental, aquellos hechos que no fueren controvertidos expresamente por el reo o de los que se allanen o de los que sus respuestas fueren evasivas en la contestación, podrán ser valorados por el juez como aceptación tácita y presuntiva del hecho, por lo que en algunos casos no serán objeto de prueba, y obligarán al juez a dictar sentencia condenatoria en esos puntos. Si es posible hacerlo antes de la terminación del proceso, deberá hacerlo el juez en la audiencia preparatoria, siempre que ello no implique prejuzgamiento respecto del resto de puntos que sí se han controvertido. Como es evidente, el principio de buena fe es omnipresente en este nuevo proceso.

5. Juicio ejecutivo

Lo más destacable de este proceso es la estricta limitación que se da a los medios de oposición o defensa del reo ejecutado, los cuales son taxativos (numerus clausus). Ello es así atendida la tan asombrosa como triste experiencia de nuestro proceso ejecutivo, en lo que a su tramitación se refiere es normal que encontremos demandados alegando excepciones que únicamente pueden alegarse dentro de procesos de pleno conocimiento, en donde las defensas a impetrar son más amplias, especialmente cuando de juicios ejecutivos cambiarios se trata, en donde las excepciones causales que se refieren al acto que le ha dado origen a la suscripción son alegables en cualquier etapa y cualquier instancia, como producto de un mal entendido omnímodo derecho constitucional de defensa, que termina por desvirtuar la eficacia de este juicio en cuanto a su celeridad e instituido en beneficio exclusivo del actor ejecutante, y que parece permitir alegar cualquier defensa, en la que la imaginación actúa como limitante única, propio y digno de un mundo al revés, llegándose al punto de interponer casaciones contra sentencias ejecutivas de segunda instancia, ante clara interdicción de la Ley de Casación. Con esto se espera viabilizar el proceso en cuestión y limitarlo, verdaderamente, a la alegación de esas únicas defensas y al momento de contestar la demanda. Cualquier otro medio de defensa deberá hacerse valer en la acción autónoma correspondiente, ya que los efectos de la sentencia definitiva no producen efectos de cosa juzgada material, tan solo formal.

Contrariamente a lo antes mencionado, el reo deberá ser requerido judicialmente de pago luego de interponer la demanda ejecutiva pero antes de embargársele bienes, advirtiéndole que el embargo procederá de no apersonarse u oponerse. Como caso excepcional, si el reo fue requerido de pago ante la mora pero antes de la demanda judicial, y ello constare en acta notarial, el requerimiento no procederá y sí el embargo. Pese a que este caso de excepción se convertirá en la práctica en la regla general, esa advertencia notarizada de pago funcionará como oportuno aviso de una inminente demanda para el reo. Consideramos que no debería imponerse esa obligación al demandante, lo cual no sólo encarece la tramitación del eventual juicio, sino que además de dilatarlo y hacerlo engorroso, porque seguramente el futuro reo buscará evadir la diligencia, no cumplirá su función de lograr el pago, y con ello humanizar el proceso ejecutivo; sin embargo, lo que sí se logrará en muchos casos es frustrar las diligencias de embargo ante el inminente traspaso de bienes de parte de los deudores. Todo lo anterior, sin mencionar que para, el caso de obligaciones monetarias sujetas a plazo, tiene cabida el aforismo "el tiempo interpela por el hombre", y en base a ello el simple cumplimiento del plazo sitúa en mora al demandado, mientras que para obligaciones puras y simples sí se requiere la reconvención de pago para constituir en mora al deudor. Así, el moroso lo es tal desde que vence el plazo y no paga, no requiriéndose encargarle la conciencia, vía notarial, para indagar si es una de las pocas personas que se avendrán a pagar ante el temor que pueda causarle la promoción de una demanda en su contra, que lleva aparejada el embargo de bienes.

6. Proceso monitorio y proceso abreviado 

La inclusión de este nuevo proceso monitorio responde a la imperiosa necesidad, sobre todo en materia mercantil, de contar con un proceso rápido y eficaz que permita el cobro de deudas (principalmente monetarias) contenidas en documentos que, conforme a la actual ley, carecen de plena ejecutividad, y que por tal razón harían necesario, como hoy día se procede, a entablar una acción de tipo declarativa, en un proceso pleno de conocimiento para, luego de obtener sentencia favorable, proceder a su ejecución forzosa. La limitante es en cuanto al monto no mayor a cien mil colones. De tal manera, que este proceso permitirá hacer efectivas deudas documentadas en faxes, facturas, documentos privados simples o cualquier otro tipo de documentos del cual se desprende, al menos, una cierta apariencia de verosimilitud de la titularidad de un derecho, procediendo a una prevención o requerimiento judicial de pago, y en caso de no avenirse a ello el deudor, proceder directamente al embargo de bienes. También este proceso, acoge las modalidades de obligaciones de dar cosa específica o genérica, de hacer y de no hacer.

Bajo la misma necesidad de establecer procesos rápidos, se crea el proceso abreviado, en aquellos casos en que el reclamo no sea superior a los veinte mil colones (aun y cuando esta cuantía pueda resultar bastante exigua). En el mismo, se concentra el debate en una sola audiencia, con el objeto de evitar un exceso procedimental que desvirtúe su naturaleza procesal o desincentive a las partes a presentar su reclamo judicialmente. Al haber una sola audiencia, dentro de la misma se llevan a cabo las funciones de la preparatoria (conciliación, despacho saneador, fijación de los hechos, ofrecimiento de prueba) y de la probatoria (rendición y debate sobre la prueba). Con el objeto de asegurar una pronta y cumplida justicia, el juez, en este proceso abreviado, está obligado a pronunciar sentencia inmediatamente después de concluidos los debates y alegaciones finales de la audiencia.

7. Ejecutabilidad de sentencias de primera instancia

Como muestra de la confianza del legislador en el juzgador de primera instancia, se le otorga, por regla general, la facultad al victorioso en primera instancia de ejecutar la sentencia, aun mediando recurso ordinario de apelación. Como limitante de ello podemos establecer que, por excepción, y de tener suficiente capacidad económica éste, se le exigirá la previa rendición de fianza, a efecto de llevar adelante la ejecución de la sentencia provisionalmente favorable y como garantía del condenado, ante el eventual caso de obtener sentencia revocatoria en segunda instancia. Indudablemente, que el beneficio que esta institución otorga es de capital importancia, ya que pese a que actualmente el Código de Procedimientos Civiles prevé su ejercicio (art. 600 PrC y ss), el hecho de permitir, por regla general, su ejecución, y por excepción, su suspensión, permite obtener una rápida justicia, sin tener que esperar las resultas de los sucesivos grados de conocimiento por los que, hoy día indefectiblemente, ha de pasar toda sentencia, merced a la innumerable gama de recursos y dilaciones de que el litigante perdidoso echa mano, incluyendo las instancias constitucionales. Esto conlleva, a la vez, la eliminación del recurso de apelación para todo tipo de resoluciones menores como no sean sentencias definitivas o sentencias interlocutorias (denominadas en la nueva normativa simplemente "autos") que pongan fin al proceso, eliminando como actualmente existe, la excepcional posibilidad de alzarse ciertos decretos de sustanciación y de sentencias interlocutorias de otro tipo. En tal virtud, cualquier agravio recibido a lo largo de la primera instancia, deberá invocarse al apelar la sentencia definitiva para hacerla valer en segunda instancia.

8. Recursos

En esta área conviene decir que lo referente al recurso de revocación no sufre mayores cambios, tanto el juez puede enmendar sus errores oficiosamente como las partes pueden señalárselo al juez. En lo atinente a los errores materiales y numéricos de la sentencia definitiva, pueden subsanarse en cualquier momento procesal, incluso en la ejecución. En materia de recurso de apelación, habrá siempre un escrito de anuncio del recurso (conocido actualmente como de interposición de la alzada) y los alegatos o expresiones y contestaciones de agravios se formularán por escrito en la primera instancia, previo a la remisión de la causa al juez ad quem. Con esto sobradamente se vacía de trabajo a las cámaras, quienes sólo se ocuparán de resolver con la vista de ambos escritos. Unicamente en caso de procedencia de admisión de prueba por denegatoria indebida del juez inferior o por surgimiento de nuevas pruebas posterior a la audiencia probatoria o en el caso de prueba existente previamente pero desconocida, se realizará una audiencia común para las partes ante la cámara. Puede la parte apelada, también, oponerse a la procedencia del recurso o a los alegatos del apelante en la primera instancia. El recurso de hecho se mantiene para la apelación y se comprende también para el recurso extraordinario de casación.

En cuanto a la casación, las causales legales son más abiertas, pero, consecuentemente, menos pormenorizadas, y se instituye la casación en unificación de la doctrina y la jurisprudencia cuando el fallo de segunda instancia fuere contradictorio a la línea jurisprudencial de una cámara o del resto de ellas o de la Sala de lo Civil. En principio, es algo beneficioso, pero cuestionable por cuanto si bien tiende a la uniformización del derecho y su interpretación como labor primordial de la casación, puede causar problemas de índole práctico como sería el obligar a cada cámara a que conozca y comparta la línea doctrinal o jurisprudencial del resto de ellas, surgiendo la duda de cuál es la correcta, situación que sólo se disipará en caso que el recurso se interponga. No faltará quien pueda tachar esto de contradictorio y violatorio al principio de independencia judicial, como elemento propio y consustancial de la función jurisdiccional. En cuanto a la competencia de las cámaras, se amplía, pues podrán desestimar la admisión del recurso por razones de irrecurribilidad y de tiempo y forma. Esto coadyuvará a acelerar los trámites ante la Sala de lo Civil. Igualmente se celebrará, excepcionalmente, una audiencia casacional cuando la parte beneficiada con el fallo de segunda instancia se adhiera a la casación o se oponga a la misma.

9. Revisión de sentencia firme

En materia de recursos, se incluye un nuevo medio impugnatorio: la revisión de sentencia firme, del cual conocerán las cámaras de segunda instancia. Este recurso procede en los casos en que medie sentencia definitiva firme y que con posterioridad a ella se recobraren u obtuvieren documentos decisivos de los que no se hubiere podido disponer por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado, si la sentencia hubiere recaído en virtud de documentos que hubieran sido declarados falsos en proceso penal o cuya falsedad fuera declarada después, por prueba testifical o pericial cuando los testigos o los peritos hubieren sido condenados por falso testimonio dado en las declaraciones que sirvieron de fundamento a la sentencia, o en los casos de cohecho, violencia o fraude. En síntesis, el legislador, en defensa de la buena fe, crea una figura procesal que tiende a la procura de la obtención de la verdad real o material del proceso, desechando la tradicional verdad formal o procesal, tan pregonada por la doctrina de viejo cuño. Su asidero no puede ser otro que el rechazo a toda forma de fraude en el proceso, el cual no podría quedar solapado o consentido bajo la firmeza otorgado por la cosa juzgada.

En realidad, desde un punto de vista técnicamente procesal, no se trata de un verdadero recurso, aunque sí de un medio de impugnación. Lo anterior debido a que su impetración o interposición parte del supuesto de una sentencia definitiva firme, contra la que la figura de la cosa juzgada están surtiendo plenos efectos, y ya sea para bien o para mal, el principio de seguridad jurídica le reviste de una apariencia o presunción de certeza, aunque no de verdad incontrovertible como se venía creyendo por su falsa atribución sacrosantificadora. Por ello, en esencia, trátase de una pretensión procesal autónoma, de carácter nulificante o nulificatoria de una sentencia pronunciada en un anterior juicio, y por ende, su objeto o tema de debate es la nulidad de dicha providencia por la ocurrencia de cualquiera de las causales antes mencionadas. Es, pues, una acción de nulidad de sentencia firme, con autonomía y sustantividad propia, y no un recurso como etapa dentro de un proceso todavía abierto y, por tanto, no juzgado. En todo caso, si se quiere, puede tratarse de una especie de pretensión revocatoria.

De tal suerte que esa "cosa juzgada fraudulenta", como perjuicio y obstáculo al logro de una verdadera justicia, encuentra su remedio en esta pretensión procesal, que pondera, a todo trance, el valor justicia por sobre el valor seguridad jurídica. Es, en pocas palabras, esta revisibilidad de la sentencia una atenuación a la férrea defensa que han venido haciendo los distintos ordenamientos jurídicos latinoamericanos a una ideología exacerbadamente individualista. Su plazo de prescripción será de 4 años desde la firmeza de la resolución que se impugnará o de 3 meses posteriores al descubrimiento de los documentos fraudulentos o de conocer el dolo o la violencia con que fueron obtenidos, toda vez que no se supere el plazo máximo de los 4 años antes mencionados. La demanda no suspenderá la ejecución de la sentencia firme, la cual queda protegida bajo la apariencia de la cosa juzgada.

10. Medidas cautelares

El normal desenvolvimiento del derecho sería aquél mediante el cual el sujeto al que va dirigida la norma se avenga voluntariamente a cumplirla, pero nuestra realidad nos demuestra lo contrario, y es por ello que hay que conducirse por los cauces procesales que nuestras leyes adjetivas establecen. Pero la sustanciación de ese proceso demanda un tiempo considerable, no sólo en nuestro país sino en cualquier otro, y eso constituye una eterna batalla dicotómica por darle primacía o bien a la justicia o bien a la economía procesal. En ese lapso de tiempo, el reo puede llevar a cabo conductas que harían imposible o impedirían la materialización y la eficacia del futuro mandato judicial, y es por ello que se impone la justicia cautelar, con el objeto de evitar la frustración, riesgo o estado de peligro del objeto del proceso, al punto que muchos afirman que la verdadera justicia no es la justicia ordinaria, sino la justicia cautelar, como anticipado remedio precautorio de una eventual sentencia, que de mandato solo tenga la forma.

Por tal situación, el anteproyecto recoge una amplia variedad de medidas cautelares, que superan en número y eficacia a las actualmente reguladas en forma superflua, tímida y contradictoria. Lo anterior no empece para que el juez, observando los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora pueda disponer de la adopción de otras medidas cautelares no reguladas expresamente por la ley, pero que la misma prevé (medida cautelar genérica), conservando la observancia de los principios y derechos constitucionales de aquél a quien va dirigida. Previo a dictar la medida el juez solicitará rendición de contracautela, que puede adoptar la forma de fianza o cualquier caución, bien sea real o personal, y también celebrará audiencia con el requerido para efectos de garantizarle la audiencia. En casos excepcionales, esa audiencia puede postergarse para luego de haberse adoptado la medida, si además de la contracautela rendida y aprobada judicialmente en forma suficiente, el requirente acredita la urgencia de la misma. Este aspecto final parece ser contradictorio con el elemento del peligro en la demora, pues si toda medida cautelar se adoptara sería porque existe un eventual peligro si ella se demora y no hay razones para probar adicionalmente una especial y concreta urgencia en otros casos para despachar la medida sin previa audiencia. En todo caso, la garantía de audiencia le queda franqueada al requerido, posterior a la medida efectivamente realizada.

11. Ejecución forzosa

La ejecución forzosa representa la fusión de los dos trámites que actualmente contempla nuestro Código de Procedimientos Civiles para llevar a efecto el cumplimiento de los títulos ejecutivos. El uno, como proceso autónomo (diligencias de ejecución forzosa de sentencia definitiva firme), luego de un juicio de conocimiento, bien sea ordinario, sumario o verbal, comprensivo de demanda, embargo y realización de bienes. En este caso el título ejecutivo es de carácter jurisdiccional (la sentencia firme), por lo que el embargo se dice ser ejecutorio y no ejecutivo, y en tal razón no tiene participación la parte condenada. El otro, como etapa segunda del juicio ejecutivo, teniendo como base un título ejecutivo extrajurisdiccional (título valor, por ejemplo), por lo que, en propiedad, el embargo es ejecutivo. En vista de la coexistencia de dos modelos similares para casos análogos que tienden a hacer efectiva una sentencia, se ha tenido a bien uniformar el procedimiento con variantes, aplicando el mismo procedimiento posterior a una sentencia de proceso ejecutivo y posterior a un juicio de declarativo.

Rige en el anteproyecto el principio de completa satisfacción del ejecutante, lo que implica que se pagará hasta con daños y perjuicios, los cuales se liquidarán en el mismo procedimiento. También se establece un plazo de prescripción de 4 años desde la firmeza de la sentencia, concordante con el principio de seguridad jurídica. Su no promoción obstará a su futuro reclamo judicial.

Se impone al ejecutado la obligación de manifestar los bienes que tiene, bajo pena de multa procesal y de verse incurso en delito penal de desobediencia. Demás está comentar las posibilidades de cumplimiento de este deber "moral" de parte del ejecutado y lo nugatorio que ello resultará desde el punto de vista pragmático. Por el contrario, resulta relevante la posibilidad de trabar embargo en abstracto, excepcionalmente, como el caso de cuentas bancarias, no pudiéndose escudar las instituciones financieras en absurdos argumentos de secreto bancario. El anteproyecto lo considera delito de desobediencia. Habría que determinar si ello se ajusta al tipo penal contemplado en la ley de la materia respectiva; de ser así sería un gran avance que buscaría operativizar dichos embargos.

La subasta es considerada como la última de las formas de realización de los bienes del ejecutado, a tal efecto se convoca a audiencia especial con el objeto que ejecutante y ejecutado acuerden la forma en que los bienes se realizarán. Más bien, entiéndase que se le da la valiosísima oportunidad al ejecutado que determine cómo quiere ser despojado elegante y cortésmente de sus bienes, llegando al punto de darle la opción que realice por su propia cuenta o de un tercero la venta extrajudicial de los bienes para satisfacer la deuda a su impaciente acreedor. El valor de adjudicación a favor del ejecutante a falta de postores, en caso de haber subasta, será el justiprecio del valúo practicado, y en caso de remate a favor de un tercero, el mínimo del precio debe ser el setenta y cinco por ciento del valúo.

Además, se contemplan otras formas de ejecución para obligaciones de dar no monetarias, de dar especies y género, de hacer personalísimo, de hacer no personalísimo o fungible y de no hacer.

12. Otras innovaciones

1. El proceso será siempre rogado o dispositivo, pero una vez iniciado continuará de oficio. Esto denota, una vez más, el aumento de las facultades al juzgador, quien deja de ser el típico espectador que ve cumplida su liberal función con su no intervención y su simple juzgamiento en la sentencia definitiva, para convertirse en un verdadero protagonista con facultades correccionales y disciplinarias.

 

2. Se implanta la interpretación no ritualista o se erradica el excesivo rigor formal, tanto en la interpretación normativa por parte del juzgador, como en los actos procesales en sí cuando la ley no señale algún procedimiento, debiendo entenderse que el juez, en una labor integradora, debe seguir el que más se ajuste al trámite en específico, y no simplemente hallar en dicha laguna legal un rescoldo para aducir la prohibición de crear procedimientos puesto que no dependen de su arbitrio. Particularmente, esta interpretación, de raigambre constitucional, está sustentada en la idea de la instrumentalidad de los procedimientos, lo que implicará cambiar radicalmente el pensamiento clásico forense de ver en los actos procesales fines en sí mismo, considerando que la forma procesal (el rito) tiene valor per se, cuando no son más que meros medios para alcanzar fines más postreros, como los son la justicia y la seguridad jurídica.

Otra clara manifestación del rigor procesal reinante, es la práctica de no admitir de pleno demandas o recursos o cualquier otro escrito, por razones tan espurias como vencimiento del poder con que se gestiona, omisión de algún requisito formal (verbigracia, la fecha) o errores de digitación (nombres mal escritos, números alterados) que no son más que lapsus calamis. En tales situaciones, con todo y que no existiera norma procesal específica, pudieran hacerse las debidas prevenciones a fin de ser subsanadas dentro de un plazo fijado por el juez prudencial y razonablemente, atendida la importancia del acto. Tal proceder estaría en clara sintonía con el derecho al acceso a la jurisdicción, puesto que nada resulta ser más cómodo como no admitir una demanda, con el agravante que muchas veces carecen de un razonamiento o fundamentación suficiente que permita recurrir dicho proveído. Lo más contradictorio resulta ser que en aquellos casos en que notoriamente se trata de un error en el escrito y el juez debería entenderlo de esa manera, prefiere prevenir al litigante su subsanación, con considerable mengua en el principio de economía procesal, y, a contrario sensu, cuando la duda asalta al juez por existir una contradictio in terminis o una omisión esencial, no se repara en ello, sino hasta la sentencia definitiva, en donde se declara inepta la demanda, por una situación que el juez debió prevenir para evitar ese drama procesal que se da en llamar sentencia inhibitoria, que no es más que un emblemático ejemplo de la inoperancia de la justicia o desamparo de la misma.

 

3. Preponderancia al principio de buena fe procesal. Se sanciona con condena en daños y perjuicios las demandas temerarias, la conducta procesal ilícita mediante tácticas dilatorias, el abuso de los derechos de acción y defensa, y las pruebas obtenidas fraudulentamente (teoría de los frutos del árbol envenenado).

 

4. Se excluyen los procesos concursales, sucesorios, de jurisdicción voluntaria y arbitraje, por constituir materia especial.

e. Por vía excepcional, se admite la gestión oficiosa para demandar, pero sujeta su intervención a la previa rendición de una fianza que sirva como garantía al reo de futura ratificación total (no condicionada) por parte del actor de lo actuado por el agente oficioso. El plazo para la ratificación será de dos meses y se limita esta figura a aquellos casos de urgencia o ausencia que hagan imperioso el ejercicio del derecho de acción, como pudiera serlo el inminente cumplimiento del plazo de prescripción de la acción.

 

6. Se reconoce legitimación procesal a las masas patrimoniales (herencia yacente, fideicomiso, etc), así como también pueden ser demandadas las colectividades o entes sin personalidad jurídica. El nasciturus también tiene legitimación procesal. Las acciones populares, de clase, de intereses difusos y colectivos también tienen reconocimiento expreso, sobre todo tratándose de derechos del consumidor o demandas indemnizatorias.

 

7. Las causales de recusación de los jueces y de tachas para los testigos y peritos son numerus apertus, limitado a pocas causales bastante amplias, superando la actual situación de rigidez al considerar determinado número de causales. No debe perderse de vista que si bien esto ofrece mayor amplitud de apreciación a los jueces, también no es menos cierto que ello puede resultar contraproducente al hacer encajar en dichas causales situaciones que no constituyan ni recusación ni tacha, desnaturalizando así su figura y desvirtuando su finalidad, al darle una amplitud que excede los límites de lo razonable, o por el contrario, dando un alcance bastante limitado, por lo literal o gramatical que pudiera interpretarse. Esto, definitivamente, requerirá mucha prudencia por parte del juez. Lo cierto es que las recusaciones ya no son apreciadas como recursos extraordinarios, pues no atacan la justicia de una resolución, sino la eventual injusticia de un sinnúmero de ellas por su presunta parcialidad, por lo que está más ligada a razones de transparencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, y por ello vinculada a razones de orden público, más que a razones de orden privado derivadas de la supuesta injusticia que el juez pudiera cometer en cada caso en concreto.

En aplicación del principio de economía procesal, todas las causales que existiesen deben plantearse de una vez. Desaparece la distinción entre causales, impedimentos, excusa y recusación, que tomaba como base la gravedad de las causales y la forma de plantearse (rogada u oficiosamente). En tal sentido, se erradica la posibilidad del juez de seguir conociendo de la causa si la parte que no propuso su recusación consiente en ello, tratándose de causal de excusa. En tal virtud, concurriendo en él una o varias causales debe abstenerse de seguir conociendo.

 

8. Los conflictos de competencia ya no son resueltos por la Corte Plena, sino por la Sala de lo Civil. Esto vuelve más expedito el trámite procesal.

 

9. Será preceptiva la asesoría letrada o asistencia técnica de abogado o procurador en todo trámite judicial, incidente, recurso o acto procesal, salvo aquéllos en los que por su cuantía no se justifique (inferior a diez mil colones) o cuando se solicite el beneficio de pobreza. Entendiéndose que el poder con que gestionará será general y comprendiéndose, por tanto, todas las facultades judiciales, sin necesidad de una pormenorizada y exhaustiva enumeración. Se exceptúan de esto aquellas facultades que impliquen disposición sobre los derechos materiales inmersos en el debate judicial y que pueden dar fin anormalmente al proceso (desistimiento, transacción, renuncia, allanamiento, etc.), las cuales se regirán por el principio de literalidad, es decir, estándose al tenor literal y expreso de cada facultad concedida, y no reputándose implícita facultad alguna.

 

10. El estado de litispendencia comenzará desde la interposición de la demanda judicial, sujeta a su admisión. Así, al admitirse la demanda, se entiende que el plazo de prescripción se interrumpió desde su presentación (efecto retroactivo). De muchísima utilidad será esta esclarecedora norma, pues actualmente el inveterado y errado criterio judicial es que el emplazamiento legalmente aceptado es lo que interrumpe el plazo de prescripción extintiva de la acción intentada, llegándose a casos de absurdo extremo, como sería la nulidad de un emplazamiento que desvirtuaría la interrupción del plazo de prescripción, pues se interpreta como que nunca existió emplazamiento, o bien, en otros casos, en los que pareciera que el interés del actor por cobrar su deuda no se perfila como manifiesta e indudable con la simple demanda, la cual constituye su reclamo y efectivo ejercicio. En el caso de intentarse conciliación, como acto previo a la demanda, también la presentación de esa solicitud es un acto interruptivo de la prescripción. Los acuerdos conciliatorios están sujetos a aprobación del juez, quien puede desautorizarlos cuando media fraude o perjuicio a terceros.

 

11. Todos los plazos son fatales e improrrogables. La vieja clasificación en materia de plazos o términos procesales, entre fatales y no fatales desaparece. Resulta plausible esta eliminación, pues si de la justicia que imparten los juzgadores se espera que sea pronta y cumplida, nada más armónico a ello, además del impulso oficioso, el que la preclusión de los plazos sea automática por el vencimiento del mismo, y no esperar la petición de la parte a quien beneficie su clausura, en ocasiones, mediante solicitudes de acuse de rebeldía, para darla por cerrada definitivamente. Su incidencia es directa, en términos de economía procesal y de agotamiento de etapas procesales, a la vez que evita el estancamiento temporal del proceso. Todos los plazos serán de días hábiles solamente.

 

12. Se implanta la posibilidad de hacer notificaciones procesales por medio de notario. Pese a esta facilidad, habrá que tomar en cuenta que la fe pública notarial se ve constante y diariamente dañada mediante el irregular ejercicio que muchos de los notarios hacen, haciendo constar situaciones en diversa forma a su ocurrencia real o a la forma en que las partes se lo han manifestado. También podrán hacerse notificaciones por vía de medios eléctricos o electrónicos, sujetos a la existencia de los mismos medios en el tribunal, o bien, a la compatibilidad de los del litigante con los del juzgado

 

13. Ante la endémica y sintomática actitud de ciertos litigantes de evadir las notificaciones con el objeto de ganar tiempo para la interposición de algún recurso o del mero interés de dilatar indefinidamente del proceso, o peor aún, de provocar caducidades o terminaciones anormales del proceso, se instituye el sistema de notificaciones automáticas, mediante las cuales se entiende que todo litigante que consulta una causa, por ese mismo hecho se entera y notifica de todas las resoluciones pronunciadas hasta ese momento y que corren agregadas al expediente respectivo. Con el propósito de darle fiel cumplimiento a ese precepto, cada tribunal deberá anotar en el libro respectivo el nombre del litigante y el día de la consulta a la causa. No obstante los beneficios que resultarán de tal figura, se estima que el legislador debe ser muy cauto y analizarla cuidadosamente, ya que ante el uso indebido o malicioso que se haga de los libros de control, puede llegarse a manipular la información y verse tergiversada la realidad.

 

14. Las tristemente célebres diligencias de ausencia desaparecen, y en su sustitución se restablece el sistema de emplazamiento por edicto, una vez agotadas las vías comunes de hacer del conocimiento del reo la existencia de la demanda en su contra, junto con la posterior publicación en un diario de circulación diaria y nacional, salvo en casos en que la cuantía haga más onerosa la publicación que el trámite judicial mismo. Con beneplácito debe acogerse este sustancial cambio, pues exime al litigante de la obligación que el Código de Procedimientos Civiles le imponía en cuanto a probar por dos testigos la ausencia del reo, llegando a casos de conminar al litigante, si su deseo era impulsar la causa, a falsear, incluso también a los testigos que decían conocer al ausente. Aunado a ello, aquel actor que falsee datos en cuanto a afirmar que desconoce el paradero del reo o aporte una dirección equivocada maliciosamente, incurrirá en una multa de entre dos mil y diez mil colones, más la consecuente anulación de todo el juicio.

 

15. Las excepciones procesales de litispendencia y de cosa juzgada se resuelven limine litis, en la audiencia preparatoria, en virtud del principio de economía procesal. Contrario al actual sistema de clasificación de excepciones en dilatorias y perentorias, el nuevo código las agrupa en procesales y materiales. En ese sentido, las excepciones de litispendencia y cosa juzgada, con el objeto de evitar llegar a una sentencia que declara procedente la cosa juzgada, traduciéndose ese juicio en un dispendio innecesario de trámites, debe resolverse al inicio del proceso, pese a su actual carácter de excepción perentoria.

 

16. La amplia variedad de juicios que hoy existen, y que provocan una serie de procedimientos innecesarios, se ve drásticamente reducida a básicamente dos procesos declarativos: el común y ordinario y el abreviado. El primero de ellos para demandas superior a los veinte mil colones. Lo anterior, dando por descontado que los procesos ejecutivos, monitorios, inquilinato, y posesorios constituyen trámites especiales o excepcionales.

 

17. Extrañamente, el anteproyecto obliga a los jueces, dentro del contenido de sus resoluciones, a señalar a los litigantes cuáles son los recursos que la ley les franquea para impugnar dicha resolución, así como su plazo y sus consecuencias por la omisión o retraso. Esto es bastante criticable, porque para nadie es desconocido el hecho que, en muchas ocasiones, ni los jueces mismos tienen la plena seguridad del recurso o los recursos que una resolución admite, y peor aún, no están seguros sí se trata de un mero decreto de sustanciación o una sentencia interlocutoria. Ante tal dilema, lo más común ha resultado ser que, bajo la idea de que in dubio pro recurso, se termina admitiendo un recurso sin saber siquiera si es recurrible la resolución, y si de recurso de apelación se trata, que sea la cámara quien se encargue de determinarlo cuando es admitido. Frente a tan triste escenario, proveniente de una duda basta elemental, no obligar al juez a que plasme dicha duda por escrito es lo procedente. Que sea el litigante quien, bajo el supuesto que conoce el derecho, interponga el recurso que considera procedente, pues de lo contrario los jueces determinarían por escrito la fijación de recursos, que a su muy particular parecer, son procedentes, y bajo esa creencia el litigante procedería, para que finalmente la cámara (en caso de alzada) desmienta la situación. Así se habrá hecho incurrir en error al litigante bajo el supuesto que es el juez quien mejor conoce el derecho. Ese señalamiento del recurso pertinente es labor del legislador fijarlo, como deber resulta para el litigante saberlo, mas no del juez recordarlo.

 

18. Se instaura la tutela sumaria en aquellos casos de relaciones jurídicas de dos o más personas que deban ser provisionalmente reguladas en su alcance, extensión y modo de ser, mientras o hasta que se decida en forma definitiva el derecho que a cada uno corresponde. Viene a ser una forma provisional de consolidación de una situación jurídica y está regida por el trámite del proceso abreviado, es decir una sola audiencia.

 

19. En materia de cooperación judicial internacional, por disposición legal expresa, la Corte Suprema de Justicia queda inhibida para calificar el contenido o alcance del exhorto y debe limitarse a tramitar éste. No necesitamos traer a memoria un caso sucedido hace algunos años en los que, precisamente, la Corte actuó en forma inversa a la anteriormente preceptuada, alegando su papel activo y no su carácter de mero "pasapapeles".

Como corolario habría que concluir que el sistema de audiencias requiere de una exhaustiva preparación a los operadores jurídicos, sobre todo del juzgador, quien se enfrentará a un nuevo sistema, producto de una nueva realidad y necesidad sociales de justicia eficaz, y que esto exige la suficiente destreza para ordenar el proceso (disciplinariamente) y para resolver incidentes en las audiencias mismas, sin poder postergar su decisión. Esto nos lleva a la tantas veces citada frase "de nada sirve una ley perfectamente redactada, si el aplicador no hace el uso adecuado de ello", la cual encuentra fácil acomodo en cualquier sistema jurídico. De ello dan buena cuenta, hoy día, los procesos familiares y penales, de los que múltiples conclusiones, tanto positivas como negativas, pueden esperarse.