FUSADES- DLEGAL Documento

El presente estudio es el primero en un esfuerzo por aproximarse a esa tarea, en realidad de proporciones inmensas. Se limita al Código Procesal Penal, previa una enumeración de los principios y sub-principios procesales penales, cuya consideración requiere antes mencionar el poder punitivo del estado, ya que acondicionarlo, atemperarlo y orientarlo, son los fines, la razón de ser, de los principios. Además, el concepto del cual parta sobre ese poder, determina, entre tantas cosas de interés

práctico, el enfoque autoritario, garantista que se imprima a la legislación positiva y a su aplicación judicial.

Se sabe que los autores inspiradores del Código Procesal Penal fueron fundamentalmente los argentinos Alberto Bínder y Julio Maier. Las obras del primero, lamentable y paradójicamente, no se pueden adquirir en el país. Quienes hicieron los proyectos y después propusieron (casi sería mejor decir "impusieron") los códigos a la Asamblea Legislativa y al país, especialmente a la judicatura, debieron considerar parte esencial de su trabajo que las obras de tales autores estuviesen al alcance de quienes deseasen adquirirlas. De otro modo, se convierten en secretos de iniciados, como los de las grandes religiones, reservados a sus oficiantes, o como el calendario de días fastos y nec fastos, en los cuales se podía o no se podía ventilar un caso judicial, mantenidos en secreto por los patricios romanos y constituidos en arma letal para derrotar en juicio a sus desafectos.

En remedio de tal situación y la escasez general de bibliografía o la dificultad para su adquisición, la Corte Suprema de Justicia ha editado, casi siempre con asistencia externa, libros de gran calidad, que no se encuentran a disposición del público.

El presente estudio se centra en la principal obra de Maier, a la cual se hará continua referencia en forma crítica, sin menospreciarla ni pretender refutarla. Es imposible negarle calidad y solidez científica, sin perjuicio de que una observación atenta permite descubrir lo extremadamente discutibles de algunas de sus teorías, que al servir de base a los Códigos salvadoreños, los hizo nacer desajustados a nuestra realidad.

Por ser una primera, es decir tentativa, aproximación crítica, pero crítica al fin, se cita la bibliografía básica consultada, a diferencia de lo normalmente realizado en este boletín, en el cual, por razones de espacio, se omite. Su obligada brevedad, consiente en la actual edición incluir solamente ciertos puntos preliminares y un breve recordatorio histórico.

Empezando lógicamente por los diccionarios, se encuentra que el de la Real Academia Española, entre las numerosas acepciones de "principios", incluye las siguientes que sirven al actual propósito: "Base, fundamento, origen, razón fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia // Cualquiera de las primeras proposiciones o verdades por donde se empiezan a estudiar las facultades, y son los rudimentos y como fundamentos de ellas // Norma o idea fundamental que rige el pensamiento o la conducta // Der. Norma no legal supletoria de ella y constituida por doctrina o aforismos que gozan de general y constante aceptación de jurisconsultos y tribunales"[2].

El Diccionario Jurídico Espasa, "Lex" enuncia: "Principios generales del Derecho. "Criterios fundamentales que informan el origen y desenvolvimiento de una determinada legislación que, expresados en reglas y aforismos, tienen virtualidad y eficacia propias con independencia de las normas formuladas en el plano positivo."

"Su carácter de criterios fundamentales deriva de expresar principios de justicia de valor elemental y naturaleza objetiva. Y su condición de fuente informativa del ordenamiento explica que puedan adoptar peculiaridades, que, sin romper su tónica general y abstracta, disciplinan la estructura jurídica de un determinado grupo humano y social. No son, ciertamente, verdades absolutas, pero su más pura esencia responde a una general aspiración que se traduce, en la órbita jurídica, en una política de desenvolvimiento y realización de su contenido, que es lo que les da utilidad."

"Su generalidad y ausencia de concreción explican su formulación y transmisión mediante expresiones no escritas, como ocurre con la ley. Nada impide que un principio se recoja por el legislador...pero no es ésta la tónica general, quizás porque la utilidad de los principios depende de su generalidad."

"Su independencia respecto de las normas concretas positivas hacen que informen al ordenamiento sin necesidad de que sean matizados. Singularmente, cuando el legislador se apresta a la labor de organizar normativamente la vida de un país, responde en su esquema y parte siempre de unos principios. Y realizada la legislación, ahí y aún quedan los principios, que sirven para enriquecer y actualizar, completándola, la norma concreta"[3].

[1] (En ese sentido, Monroy Cabra 1983, Capítulo II Integración del Derecho, apartado 5. "Principios Generales de Derecho", págs. 286 y sgts. y Capítulo I, Conceptos Preliminares del Derecho, apartado 12, "Los valores jurídicos", pág. 43.)

[2] (Real Academia Española, 1984.)

[3] (Fundación Tomás Moro, 1998.)

El "Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual" de Guillermo Cabanellas, señala que éste es uno de los conceptos jurídicos mas discutidos. Sánchez Román, continúa, considera como tales las máximas o axiomas jurídicos recopilados de las antiguas compilaciones, es decir, las reglas del derecho. Mientras para Buron, son los dictados de la razón, admitidos legalmente como fundamento inmediato de sus disposiciones, en los cuales se halla contenido su capital pensamiento. Para Hoffman, serían una autorización o invitación de la ley para la libre creación del derecho por el juez. Y según Muger, refiriéndose a ellos despectivamente, los califica como un medio utilizado por la doctrina para librarse de los textos legales que no responden ya a la opinión jurídica dominante. Sintetizando juicios varios, afirma que otros los consideran como: normas generales del derecho, sinónimo de derecho científico, expresión concreta del derecho natural, reglas universales de que la razón especulativa se sirve para encontrar soluciones particulares justas y equitativas, un derecho universal común, general por su naturaleza y subsidiario por su función, aplicado como supletorio a las lagunas del derecho. Y termina recordando que Ulpiano, en un texto inmortal, inserto en el Digesto, redujo esta esencia jurídica a una trinidad reiterada por inagotable: "Juris precepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere" ( Los principios del derecho son estos: vivir honestamente, no perjudicar a otro y dar a cada uno lo suyo), los tres objeto de consideración ampliada en los respectivos lugares alfabéticos del texto en latín[1].

Son aceptados universalmente, en el ordenamiento jurídico de los pueblos que en el curso de la historia integran una cultura, como por ejemplo la llamada "occidental";

Han supervivido inmutables en el curso de los años; o son producto de la evolución histórica del derecho positivo.5

La primera característica señalada por el distinguido maestro, es cierta, pero también hay principios que no dimanan de la Constitución, sino de tratados internacionales o de la doctrina. La segunda es también verdadera, pero demasiado genérica; afirmar que los principios son aceptados universalmente por los pueblos que integran una cultura requeriría múltiples afinamientos para saber qué pueblo se inserta en qué cultura. Por ejemplo, el pueblo griego perteneció a la cultura griega, pero en materia jurídica evidenciaba diferencias de una ciudad-estado a otra, y de uno a otro período histórico.

[1] (Cabanellas 1979.)

5 (Arrieta Gallegos, 1994 B) pág. 23.)

La "cultura occidental" era un concepto geopolítico muy en boga en la época en que escribía Arrieta Gallegos. Su finalidad era contraponer el occidente europeo democrático, al oriente comunista, deslegitimando al último, por ajeno a la tradición cultural occidental. El mapa político de hoy día no soportaría ese empleo. La "cultura occidental" sería más difícil de precisar en el espacio y en el tiempo. Sin embargo, hay principios universalmente aceptados, y no sólo en determinada cultura, sino en la humanidad. Por eso resulta inaceptable la generalización y suena a materialismo histórico la afirmación de Maier, en el sentido de que: "El derecho es, como materia de estudio, un objeto cultural. Lo crea el hombre a medida que establece formas de convivencia...y por ello el contenido de sus reglas es contingente, como lo son...las formas de organización social..." 6

De las definiciones y caracteres mencionados, se pueden extraer elementos comunes o recurrentes, conducentes a un concepto de "principios del Derecho Procesal Penal", sin pretensiones de aceptabilidad general, para servir a los efectos del presente estudio. Sería el siguiente: Proposiciones científicas que, incorporadas o no expresamente en la legislación, la inspiran y la complementan, pretendiendo validez general por siempre o, al menos, en condiciones y épocas determinadas.

Identificar los principios procesales penales de manera indiscutible es ilusorio. Las clasificaciones son múltiples. Pero afortunadamente, no importa de donde se parta, se llega a los mismos destinos. Aquí se utilizará la enumeración presentada en el Manual de Derecho Procesal Penal de Serrano y otros7.

6 (Maier 1989, págs. 17-18. En adelante, los números de páginas entre paréntesis referidas a este autor, corresponden a la misma obra.)

7 (Serrano y otros, págs. 313 y sgts.)

Consiste en que la administración de justicia es función del estado, al cual corresponde el poder-deber de ejercerla. En el campo penal, ese poder implica represión contra el infractor de la norma. El derecho penal y el procesal penal, tienen carácter público, sin perjuicio del enjuiciamiento que requiere previa acción privada o instancia particular.

A. Estatalidad: el proceso penal está en manos del estado, a través de organismos especializados jurisdiccionales (jueces y tribunales), de investigación (fiscalía y policía), de iniciativa y mantenimiento de la acción (fiscalía) y defensa del imputado, que no la encomienda a un abogado o la toma por sí mismo (defensores públicos).

Promoción de oficio: a cargo del órgano estatal, la Fiscalía General de la República, que conjuntamente con la policía, está obligada a conocer de oficio e investigar los hechos punibles, aunque los particulares pueden constituirse en acusadores o querellantes; en el proceso vigente, el juez está inhibido de actuar de oficio.

Inevitabilidad: al no estar permitida la iniciativa privada en el ejercicio de la acción penal, es inevitable la actuación de los órganos estatales predispuestos al efecto, sin perjuicio, como se dijo, de las acciones privadas (en casos de injurias, calumnias y otros).

Legalidad: Constituido por la necesidad de la promoción de la acción, la irretractabilidad, la indeclinabilidad y la indisponibilidad.

Necesidad de la promoción de la acción: que si un hecho constituye delito, la fiscalía y la policía están en la obligación de promover la acción hasta sus últimas consecuencias, sin perjuicio de las salidas alternas como el criterio de oportunidad.

Irretractabilidad: que una vez promovida la acción penal, no puede suspenderse, salvo los casos determinados por la ley, como el citado criterio de oportunidad, la suspensión condicional del procedimiento y la conciliación.

Indeclinabilidad e improrrogabilidad: significa que el juez investido del conocimiento de una causa penal, no puede delegarla a otros o declinar el cumplimiento de su función, ni son prorrogables las disposiciones legales que fijan la jurisdicción y competencia de dicho tribunal; ninguno de los sujetos procesales, incluyendo el juez, pueden modificar las disposiciones pertinentes.

Indisponibilidad: diferencia la acción en el derecho privado, que depende de la voluntad de las partes, mientras en el área penal sólo excepcionalmente se permite; por ejemplo, en la persecución a instancia particular, en la conciliación, etc., aunque en estos casos debe contarse con la anuencia del juez.

Con relación a la distinción tradicional entre verdad formal y real, se sabe que en el derecho privado, en virtud de la libre disposición de las partes, el juez se limita a verificar las propuestas de los litigantes, quedando satisfecho con lo que ellos le muestren, admitiéndolo como verdad, aunque ésta sea sólo aparente. En cambio, en el penal, el juez se encuentra obligado a desentrañar la verdad real de lo sucedido. No puede conformarse con lo que le presenten las partes.

Libertad de la prueba: conforme al cual en el proceso penal, a diferencia de las restricciones que gobiernan el proceso civil, todo puede probarse, por cualquier medio, salvo las restricciones legales, por ejemplo, la prohibición para jueces y fiscales de recabar pruebas con violación de derechos constitucionales.

Comunidad de la prueba: que cualquier elemento probatorio propuesto por cualquiera de las partes en el proceso es común a las demás y no puede dejar de valorarse por renuncia de una de ellas.

Sana crítica o libre convicción: sistema de valoración de prueba que debe emplear el juzgador.

In dubio pro reo: es el criterio que debe aplicar el juez según se encuentre, al final de su deliberación, en el estado de certeza, duda o probabilidad. En los dos últimos, debe absolver al acusado. No ha de confundirse con la aplicación de "lo más favorable al reo", propio del derecho penal cuando entre leyes diversas es obligatorio aplicar la que mayormente beneficie al imputado.

Junto con el de inocencia, es el principio principal del proceso penal en el que se enfrentan dos intereses: el de la sociedad a defenderse del delito y el individual del acusado. La inviolabilidad de la defensa se traduce en una serie de reglas que tiendan a asegurar al último un juicio objetivo, imparcial y veraz, que son:

A. Intervención: la posibilidad para todas las partes de intervenir en el proceso, de derecho o de hecho, empezando por el imputado que en otras épocas había sido ignorado.

B. Contradicción: en el sentido de que todas las partes deben ser oídas por el juez, aportando las pruebas pertinentes y útiles, así como los argumentos que deseen, salvo la facultad del juez de impedir abusos.

C. Imputación: significa que el órgano estatal debe formular claramente una acusación, no pudiendo el tribunal proceder a una investigación de oficio.

D. Intimación originaria: que el imputado debe ser informado del hecho que se le atribuye y las pruebas que obran en su contra, en modo que las comprenda sin necesidad de conocimientos técnicos.

E. Ampliación de la acusación: cuando se conozcan nuevos hechos delictivos, que han de ponerse en conocimiento del imputado en igual forma.

F. Correlación entre acusación y sentencia: cuyo propósito es evitar una condena por hechos diversos de los imputados e intimados, sin que el fallo debe ser copia o repetición del requerimiento acusatorio.

G. Fundamentación de la sentencia: sin lo cual ésta es nula. La motivación será basada en los elementos de juicio vertidos en el proceso, no en los que el juez haya podido conocer de otro modo.

H. Reparación del daño: referente a la posibilidad que el damnificado por el hecho delictivo sea resarcido del perjuicio material o moral.

Esta enumeración es discutible en varios aspectos, pero cualquiera lo sería. A título de ejemplos, pueden citarse los siguientes:

A. Entre la bibliografía consultada, está el excelente volumen producido por la Corte Suprema de Justicia y la Cooperación Española, llamado "Derecho Procesal Penal Salvadoreño", donde se recopilan ensayos de autores nacionales y españoles. Uno de estos últimos es el de Juan José López Ortega, donde, con ese nombre, examina "Los principios constitucionales del proceso penal" en su país.

El enfoque es de corte garantista-proteccionista, como en general el de sus connacionales, dato alarmante si pensamos que los códigos salvadoreños, particularmente el Penal, se inspiraron en la doctrina y la legislación española. Para prueba, véase lo que manifiesta al inicio del trabajo citado: Los principios del proceso penal "se han constitucionalizado a través de los derechos fundamentales y...en conjunto, expresan una determinada forma de entender el proceso penal (no subrayado en el original) como instrumento de protección jurídica de los individuos. Esta preocupación está en la base de todas las garantías que limitan el ejercicio de la potestad punitiva del estado, por una parte, para proteger al ciudadano inocente, evitando que sea sometido a una condena injusta, por otra, para proteger al mismo culpable, garantizando que su condena no sea alcanzada a costa de su dignidad personal o sin posibilidad de defenderse."

Volviendo al trabajo de López Ortega, si se desmenuzara, daría una enumeración de principios semejante a la arriba expuesta, a partir de los que le sirven de base: juicio previo y debido proceso, jurisdiccionalidad, independencia, imparcialidad y predeterminación del poder judicial, presunción de inocencia, inviolabilidad de la defensa, libertad de prueba8.

B. Arrieta Gallegos encontraba en el Código Procesal Penal derogado, los principios: a) determinantes de la naturaleza, objeto y clasificación del juicio; b) el de legalidad y sus consecuencias; y c) el de gratuidad de la justicia penal9.

C. Londoño Jiménez destaca los siguientes: debido proceso, defensa, reconocimiento de la dignidad humana, inocencia y favorabilidad 10.

D. Bínder considera que juicio previo y principio de inocencia "son dos caras de una misma moneda y por tal razón" garantías básicas del proceso penal, a partir de las cuales "comienza a construirse el escudo protector frente al poder arbitrario que es el cometido de todas las garantías que juegan en el proceso penal." Además de los cuales insiste en la irretroactividad de la ley procesal penal, la independencia judicial, inviolabilidad del derecho a la defensa y la inadmisibilidad de la persecución penal múltiple, ne bis in idem11. Como se mencionó antes, Bínder es el más alto exponente de estas tendencias proteccionistas, en cuya exaltación olvida que hay principios o garantías procesales establecidas a favor de todas las partes, según arriba se expuso al explicar la enumeración de Serrano y otros.

Esta última, a los efectos del presente documento, tiene la desventaja de que no resalta la importancia del principio acusatorio. Ni siquiera lo individualiza como tal. Mientras este análisis parte de que el mismo, junto con el de inocencia y el de libertad probatoria, son los principios mayormente necesitados de un nuevo enfoque para ajustar el proceso penal a la realidad salvadoreña.

Se decía al inicio que, previo al estudio de los principios, era necesario detenerse, así sea fugazmente, en el poder punitivo del estado, justo por su relación con el sistema acusatorio en contraposición con el oral, contraste por cierto hondamente incisivo en la problemática salvadoreña.

8 (López Ortega, pág. )

9 (Arrieta Gallegos 1994 b), pág. 23.)

10 (Londoño Jiménez 1992, págs. 3 a 5.)

11 (Bínder, 1993.)

Como bien dice Maier, la exposición de una rama jurídica comienza siempre repasando el desarrollo histórico. Con mayor razón en el derecho procesal penal, afirma, porque el derecho material sólo vive en el papel, no le toca al individuo un solo pelo, mientras la normativa adjetiva no lo pone en obra (Págs. 18-19).

Se seguirá, precisamente, el desarrollo histórico que realiza dicho autor, para formular los primeros análisis y conclusiones en la temática que se explora.

Es verdadera la afirmación recién citada de Maier. Despiertan serias dudas, en cambio, las que la rodean.

La influencia de la ideología vigente o impuesta por el poder político, dice, se percibe más "a flor de piel" en el derecho penal, que en las demás ramas jurídicas, pues permite la realización del poder estatal que con mayor intensidad conculca la libertad natural del hombre y porque cumple también el papel de estabilizador y garante de la organización política, bajo determinada ideología (Pág. 18).

El fenómeno es aún de mayor notoriedad en el derecho procesal penal, en virtud de que la correlación entre el sistema político y aquél es aún más directa e inmediata "que en cualquier otra rama jurídica". Por ello, las manipulaciones del poder político en el mismo son más frecuentes y notables. Se encuentra bajo una perpetua tensión, común al derecho en general, pero más evidente y directa en él, "entre el interés por conservar las estructuras políticas vigentes y el interés por transformarlas", así como "entre el interés individual por gozar de la libertad...y el interés común por la observancia de la ley" encomendado al estado (Pág. 19).

El autor no expone en ningún momento su definición de "ideología". Cualquiera que sea su concepto, sus afirmaciones parecen ser exageradas, desviadas, propiamente dicho, de la realidad.

Cualquier régimen político establecerá sanciones penales para quienes lo violenten o intenten violentarlo, lo cual ni remotamente significa que las pugnas por alterar o cambiar de sistema se den al interior, o con referencia a, los derechos penal y procesal penal. Estos sólo son instrumentos del poder para reprimir ciertos actos que considera amenazadores, lo que hoy se llaman "delitos políticos". La inmensa mayoría de los delitos comunes y su juzgamiento nada dicen con respecto al régimen de gobierno, salvo cuando atacan instituciones esenciales del mismo, como la propiedad o el régimen económico.

Pero entonces las tensiones en torno al cambio se dan en primer lugar en el que hoy denominaríamos derecho constitucional. Luego, en los ordenamientos que regulan las instituciones básicas, señaladamente el derecho de propiedad y sus instituciones anexas, como la disponibilidad por las sucesiones o los contratos, la expropiación y otras.

Si tomamos la historia de la humanidad desde unos 4.000 años antes y unos 2.000 después de Jesucristo, sólo en los últimos dos de esos sesenta siglos el derecho penal y su aplicación constituyen la más drástica limitación de la libertad individual, y esto con notables excepciones. La legislación y las prácticas sobre la esclavitud, el desconocimiento o la severa limitación de derechos a las mujeres, a las minorías, y a determinadas razas, el "derecho" a la conquista y sumisión colonial de los pueblos, entre otros ejemplos, han "conculcado" en mayor extensión y profundidad "la libertad natural del hombre".

Que en el derecho penal y procesal penal se viva la tensión "entre el interés por conservar las estructuras políticas vigentes y el interés por transformarlas", es una ficción. En nuestro país, las discusiones y las luchas de todo tipo, incluyendo la armada, sobre mantener o transformar el status quo jamás han pivoteado sobre aquéllos. Los grandes cambios en las leyes de materia penal, no han estado ligados a reformas políticas. Ni siquiera por casualidad han coincidido con los mismos.

Tampoco es exacto decir que en el juicio penal se plantea la antítesis entre un interés individual de libertad y el interés común de hacer cumplir la ley por el estado. Nuestra realidad nos muestra que el conflicto se da, por una parte, entre quien abusa de los demás mediante hechos ilícitos habituales y queridos, es decir, la delincuencia, o por los mismos hechos, aunque casuales, es decir, la violencia social, y por otra parte, el derecho de la ciudadanía a defenderse.

Las precedentes consideraciones no se agotan en simplemente señalar inexactitudes históricas o de apreciación. Sus alcances son infinitamente mayores.

Los autores de nuestros códigos, de los cuales, como se manifestó, Maier es preeminente inspirador, han querido sostener que los mismos hacen realidad las libertades y los derechos individuales, que la introducción de ciertas modalidades como la oralidad y el sistema acusatorio constituyen triunfos de la democracia sobre la opresión. La verdad, empero, está en que, por cuanto positivas pudieran ser tales instituciones, serían avances de índole práctica, no grandes progresos libertarios, según lo demuestra Maier al intentar probar lo contrario.

Hay sanciones muy graves, como quitar su vivienda a una familia por no pagar una deuda; o privar a una madre de la custodia de sus hijos, pero la atención de la facultad de castigar recae mayormente sobre los delitos y sus penas, ya que éstas afectan a la persona misma del sancionado, salvo, obviamente, las multas. A ello se hace referencia cuando se habla del poder punitivo del Estado. Para los defensores de la tendencia proteccionista, es materia favorita de elucubraciones y exageraciones.

Un ejemplo es el español Francisco Muñoz Conde, para quien el poder punitivo es "una realidad amarga" que no debe ser aceptada acríticamente. La experiencia con el Derecho Penal demuestra hasta dónde puede ser utilizado para reprimir derechos fundamentales y perpetuar "las injusticias estructurales del sistema"11(Bis).

La norma penal, continúa, no puede separarse de un determinado sistema. Un Estado totalitario engendrará un derecho penal represivo, perpetuador del modelo al cual sirve. Un estado democrático debe dar lugar a un derecho respetuoso de los derechos y libertades, de la dignidad, la libertad y la igualdad (Pág. 76). Las ideas que anidan en el corazón de los hombres de conseguir una paz social justa, amparo de sus derechos y de su seguridad, evitando los despotismos y arbitrariedades, han formado un patrimonio común, sobre el cual debe descansar también el poder punitivo, ante cuya intromisión en los derechos individuales más sagrados debe someterse a límites señalados por dos principios, el de la intervención mínima del Estado y el de la intervención legalizada, a los cuales la doctrina suele añadir otros que, en realidad, son manifestaciones diversas de ambos. La intervención mínima significa que el Derecho Penal sólo debe intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurídicos más importantes (Págs. 77-79).

El poder punitivo es una realidad amarga, cuando su ejercicio se concibe como la acción de un estado omnipoderoso contra la libertad del débil individuo, como hacen las tendencias proteccionistas, pero en El Salvador, la realidad amarga es la de una delincuencia feroz de la cual el débil individuo se siente desprotegido. El poder punitivo adquiere entonces la respetabilidad, la majestad, de quien administra justicia a favor del ciudadano atemorizado.

El poder punitivo no debe demonizarse ni divinizarse. Ha de vérsele como lo que es, como una función del Estado en el cumplimiento de sus fines: la justicia, la seguridad y el bien común, según el Art. 1 de la Constitución de El Salvador.

11 (Bis) (Muñoz Conde y García Arán 1998, pág. 75)

En este país, el derecho penal no fue utilizado por las dictaduras para reprimir derechos fundamentales "y perpetuar las injusticias estructurales del sistema". La conculcación de derechos se practicó de hecho, por la fuerza bruta o mediante leyes represivas no penales, sino políticas, como la Ley Agraria, la Ley Electoral, la Ley de Defensa del Orden Democrático y Constitucional y otras.

Falsear esa visión llevó en el país a dictar un Código Penal supuestamente democrático, ajeno a nuestra realidad, deformado, en vez de fundado, por los principios aludidos.

La intervención mínima del estado, fue el pretexto para despenalizar conductas de grave daño social. Como la propiedad se incluye por los defensores de estas corrientes proteccionistas entre "las injusticias estructurales del sistema", las penas por los atentados contra la misma se minimizaron o se abrieron anchas puertas, como la conciliación, para dejarlos impunes.

El proceso germánico no conoció la distinción entre infracciones civiles y penales. Ambas eran un quebranto de la paz de la comunidad, cuyo autor, al perder la protección de ésta, podía ser sancionado por la misma o los ofendidos, a quienes correspondía iniciar y proseguir el enjuiciamiento del hecho, que se resolvía por acuerdo entre las partes (composición) o ante un tribunal popular presidido por un juez, que oídas las razones del acusado, resolvía con trámites que eran mezcla de elementos jurídicos y supersticiosos (Maier, págs. 23 y sgts.).

Sobre las precedentes afirmaciones se puede observar que este procedimiento, aparte sus variantes posteriores, es propio de pueblos primitivos como fueron los bárbaros invasores del Imperio Romano. Su configuración resulta de la fuerza de los hechos. Es oral porque no se conocía la escritura y público porque faltaba la noción misma de un tribunal como sitio cerrado donde administrar justicia. Lo inician los ofendidos, pues faltaban dos milenios para que naciera el ministerio público. No puede calificarse como democrático o autoritario porque la distinción entre ambas formas de gobierno carece de sentido entre las tribus germánicas. No puede ideologizarse en ningún aspecto, pero Maier con términos actuales, dice que distingue al "derecho germano de la antigüedad...el tipo acusatorio privado" autóctono, luego sobrepujado por un derecho extranjero "autoritario", el inquisitivo.

Tales detalles, aparentemente de menor cuantía, son la base de sobrevinientes conclusiones de quienes sostienen las ideas de corte proteccionista.

Lastimosamente, el autor no demuestra su afirmación de que la facultad popular de acusar sea consecuencia del reconocimiento de la soberanía ciudadana. Para ello, tendría que haber citado fuentes originales griegas que así lo sostuviesen. Cualquier otro recurso permitiría sólo inferencias, contradichas por otras conclusiones más obvias y lógicas.

El gobierno griego era democrático, al menos para los ciudadanos, excluyendo las demás clases sociales y las mujeres. No había una distinción neta entre órganos del estado. Los titulares de derechos políticos, participaban en asambleas populares, donde ejercían los que hoy llamaríamos tres poderes. Por tanto, que el ciudadano pudiera promover la defensa de la paz social persiguiendo a quien la violentaba, era consecuencia forzada y natural, cuya explicación no requiere un razonamiento político.

Esto debilita la demostración a la que el autor intenta llegar continuamente, de que el sistema acusatorio es democrático y el inquisitivo, autoritario. Amén de que si la acusación privada fuera síntoma de libertad, ésta sería negada al encomendársela sólo a una institución del estado, como hoy. La excepcionalidad y franca antipatía con que nuestro código vigente trata a la acusación particular serían antidemocráticas.

Y en efecto lo son. Los defensores de las tendencias proteccionistas ven en el proceso nada más un medio para proteger al acusado, inocente o culpable. A quien se muestra parte contra él, lo considera molesto intruso, a partir del nombre, "querellante", es decir, "pendenciero". Esta actitud es justificada alegando que el monopolio de la persecución penal en el estado evita la "venganza privada". Esto es una falacia, porque el actor no busca revancha, sino que se haga justicia, prevención de la delincuencia a favor de la sociedad.

Similares perplejidades plantean otros caracteres del derecho procesal ateniense que señala el autor: tribunal popular, acusación popular, igualdad entre acusador y acusado, publicidad y oralidad del juicio, admisión de la tortura y de los juicios de Dios como pruebas, valoración de la prueba según la íntima convicción y decisión popular inimpugnable. En efecto, en todo su desarrollo se esfuerza por demostrar que la tortura es consecuencia del juicio inquisitivo, secreto, escrito, antidemocrático, mientras aquí lo señala como parte de un proceso acusatorio, público, oral y popular.

Otra vez lamentablemente, no aclara lo que entiende por "ideología" de la Monarquía, la República y el Imperio. Aunque fueron formas distintas de gobierno, esa afirmación requeriría mostrar "ideólogos", doctrinas que fundamentaran cada sistema, diferenciándolo de los otros. Sin embargo, no se encuentran ni en una obra general sobre historia de Roma12, ni en una especial sobre historia del Derecho Romano13. Pero cualquier cosa que entienda por ese término, sus propias palabras niegan la relación entre "ideología" y sistema de enjuiciamiento penal. Dice que los cambios en el segundo, a impulso de la primera, no son bruscos o revolucionarios, sino lenta y paulatina transformación; que no traducen divisiones tajantes al compás de la organización política, sino que el antiguo sistema penetra gradualmente a las instituciones posteriores.

La mitológico-histórica fundación de Roma, habría acaecido en el 753 a. de C. Desde alrededor del 500, hasta el 27 a. de C., existió la República, sucedida por el Principado, conocido como el Imperio, a cuya caída en el 476 habían transcurrido más de 1.200 años. Para cambios ocurridos en el proceso penal a lo largo de tan extenso lapso, sería difícil precisar confines. Máxime si los fenómenos de una era se traslapan dilatadamente con la época siguiente. No podemos decir que corresponden a la "ideología" de la Monarquía, instituciones todavía vivas en el segundo siglo de la República; ni que pertenezcan a ésta, las proyectadas, centurias adelante, dentro del Imperio. Por ejemplo, según el autor, la publicidad fue característica del procedimiento a partir de la instauración de la República y perduró hasta los últimos tiempos del Imperio, a pesar de que por las "necesidades políticas" de este último se introdujeron modificaciones profundas que tendían a abolir esta institución republicana (Pág. 35). Es decir, que el Imperio tardó más de 300 años en intentar suprimir una institución, no obstante estar en juego sus "necesidades políticas".

La limitación del poder amplísimo del magistrado enjuiciador, encargado del procedimiento, y la apelación a la asamblea popular (provocatio ad populum) se supone que habría sido una conquista democrática, pero comienza bajo la Monarquía, precisamente al final de la misma, es decir, bajo los reyes Tarquinios, que para los romanos fueron el prototipo de la tiranía14. La República fortaleció ese recurso al poder popular, pero el "magistrado inquisidor" conservó poderes arbitrarios. (Pág. 38). Es decir, que la institución democrática nacida bajo la dictadura monárquica, traslada su rasgo despótico a la democracia republicana.

12 (Montanellii,1992)

13 (Amelotti, Mario y otros,1979.)

14 (Montanelli, págs. 12-13.)

Finalmente, dice Maier, que a las postrimerías de la República una nueva transformación "termina por liberalizar y democratizar el enjuiciamiento penal... (que) conduce a una nueva limitación del poder penal del Estado..." Es decir, justo al final de la democracia, cuando el poder del Estado se vuelve absoluto, bajo los emperadores, el proceso penal se democratiza.

Desde luego, "ideologías" las hubo en Roma, sin atribuirle al término el significado contemporáneo de sistema de ideas que van desde la explicación de la naturaleza y la sociedad a los proyectos políticos. Tendrían que haberse dado durante la Monarquía, entre la nobleza agraria y nuevas clases industriales y mercantiles.(15) 15 En torno a la caída de la misma y, sobre todo, al interior de la República, entre patricios y plebeyos, entre partido democrático y aristocrático, ejemplificados cimeramente por Mario y Sila. (16) 16

La transición al Imperio, en cambio, no obedeció a disputas entre clases o partidos, sino al predominio militar de Augusto al final de las sangrientas guerras internas y los Triunviratos. Su gobierno inició un período de paz, por supuesto de mucho agrado para los pueblos de los vastos dominios romanos, que no resintieron el paso del caótico régimen republicano al orden y la tranquilidad de la autoridad unipersonal de Augusto, máxime que no representó modificaciones en la organización económica o social, en las costumbres y la cultura, como no fuese un apogeo de ésta, que alcanzó sus más altas cumbres.

Jurídicamente, Augusto debió introducir reformas constitucionales que legitimaran su poder autoritario y lo hizo con la prudencia, sabiduría y sagacidad que lo llevaron al éxito militar primero y luego como gran gobernante civil17. En esa transformación política profunda no se encuentra que haya jugado un papel importante el proceso penal.

Este tuvo sus nuevas instituciones, centradas alrededor de la cognitio extra ordinem, ampliamente expuesta en la obra "Lineamientos de Historia del Derecho Romano" de Amelotti y otros, recién citada18, con el objetivo político de adaptarse al nuevo orden centralizador, así como por razones técnicas, fundadas en la obsolescencia de los tribunales anteriores.

Ciertamente, se establecen los crimina maiestatis, relacionados con la autoridad imperial. Como se dijo antes, no hay régimen político que deje de establecer penas contra quienes lo amenacen, pero el nuevo sistema se aplica a multitud de delitos comunes, de suerte que no parece obedecer al deseo de fortalecer la mutada realidad política, sino a necesidades prácticas.

15 (Montanelli, Capítulos 3º. y 4º.)

16 (Serrao, 1981.)

17 (Amelotti y otros, págs. 413 y sgts.)

18 (Págs. 504 y sgts.)

De nuevo, por esos caminos, mal se llega a donde quiere dirigirse el autor: A demostrar que el proceso acusatorio, especialmente el privado, prevaleciente al inicio de la República, es de carácter democrático; mientras el inquisitivo, nacido en el Imperio y exportado a la Edad Media, es autoritario.

Dice Maier: "La implantación del sistema inquisitivo laico, recorre seis siglos, del XIII al XVIII. El XIX marca su desaparición del continente europeo, no sin antes dejar tras de sí profundas huellas que aún persisten en el procedimiento penal de nuestros días" (Pág. 52).

La última parte del aserto es preparación para la tendencia proteccionista que después vendrá. Las "huellas" de la inquisición en el procedimiento de nuestros días, como serían quizás algunas facultades investigativas que el código salvadoreño dejó al juez, son una especie de horror medieval que es preciso suprimir, seguramente a favor del imputado o, al menos, para hacer más difícil su enjuiciamiento penal.

El autor descuida el hecho de que la persistencia de algunas modalidades, se origina en su pragmatismo, un apego a la realidad que las ha incorporado indeleblemente en el quehacer jurídico, de manera que intentar eliminarlas a fuerza de querer dar vida a "principios" teóricos, conduce a divorciarse de dicha realidad. Como siempre, agrega, el desarrollo del nuevo procedimiento penal "es el producto de un cambio político profundo y se acomoda perfectamente a él." (Pág. 52).

Eso de que "como siempre" un nuevo procedimiento sea fruto de un cambio político, no lo demostró en el derecho romano. Más difícil le resultará probarlo en los 600 años de Edad Media, Renacimiento y Edad Moderna que habría durado "el cambio". Aunque el período es sólo la mitad de la historia de Roma, ésta es inconmensurablemente menos compleja que la de los países europeos en los seis siglos aludidos. Aquélla era esencialmente una unidad política y jurídica. Estos son diversos en muchos sentidos y pasan por vicisitudes variadas, amén de que dentro de cada uno se dan fenómenos que requieren enfoques diversos.

No obstante, Maier traza como hilo conductor la "recepción" hacia el interior de un autóctono derecho germano, del sistema inquisitorio gestado a fines del Imperio Romano, siglos después elaborado por la Iglesia y las universidades, conducente a Inquisición y sus horrores, que golpean más fuertemente en España, pero que se ensañan en toda Europa continental.

El método inquisitorio empieza por el abandono del sistema acusatorio, de donde se pasa a las actas escritas, sustitutivas de la oralidad, que se vuelven secretas y desembocan ineluctablemente en la tortura. Tal determinismo procesal despierta graves y profundas dudas, apenas se le examina con actitud crítica, suscitando la sospecha de que el equivocado razonamiento histórico, ha traído hasta nosotros consecuencias micidiales.

No se pretende en manera alguna sugerir que Maier, Bínder u otros hayan ignorado la historia. Al contrario, la usan a profusión y con erudición, pero no se olvide que la historia es una amante dócil, presta a satisfacer los deseos de quien sepa cortejarla. Con base en la historia, es factible demostrar cualquier cosa. Es indispensable continuar a la luz de ella la evolución y la eclosión final de los principios procesal penales, para descifrar a fondo los defectos y las virtudes de los Códigos Penal, Procesal Penal y sus parientes en El Salvador.

Las dimensiones y la naturaleza de este boletín, no son un medio perfectamente adecuado para la empresa. Mientras se encuentra, se intentará desde él cumplir tan laborioso empeño.

"Principios Fundamentales para las Reformas de un Sistema Procesal Mixto" en Revista de Ciencias Jurídicas, Año II, No. 5, CIPRI, talleres gráficos UCA, San Salvador.

Capítulo primero, Principios Generales del Código Procesal Penal, Editorial Jurídica Salvadoreña, San Salvador.