CONSIDERACIONES PRELIMINARES Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA.

El fenómeno y la dicotomía entre codificación o atomización del Derecho Mercantil han tenido una evolución, generalmente en todo el mundo occidental, bien establecida.

Antes de realizar el análisis histórico sobre la evolución del Derecho Mercantil, es conveniente diferenciar entre los dos sistemas jurídicos más importantes en el panorama mundial moderno: los países, o más bien, los ordenamientos jurídicos de civil law, es decir, los que derivan sus normas jurídicas del Derecho Romano y de las recopilaciones Justinianeas y aquellos ordenamientos de common law, que se basan en el valor de las sentencias (judge made law) en crear los principios de derecho, en lugar de basar los mismos en códigos o leyes, tales son los países de origen anglosajón. La distinción hecha, es en realidad bastante genérica, ya que los criterios apenas señalados para la diferenciación de ambos sistemas pertenecen al tradicional modo de operar de los mismos. Este modo de operar, sobre todo los instrumentos y las técnicas utilizados, han evolucionado y cambiado en modo radical en el último siglo. El análisis se realizará sobre estos dos sistemas, los cuales, partiendo de posiciones opuestas (uso de códigos en el sistema latino y total ausencia de éstos en los sistemas de Derecho Angloamericano), se presentan en la actualidad con características más cercanas entre sí. La razón de dicho acercamiento deriva de la necesidad de uniformar las figuras jurídicas del Derecho Mercantil, las cuales son cada vez más numerosas.

En el presente estudio se analizará primeramente la evolución histórica y la situación actual de la reglamentación del Derecho Mercantil en los sistemas de civil law (la Unión Europea, el MERCOSUR y los Organismos de Integración Centroamericana). Sucesivamente, se enfocará dicho fenómeno a la luz de los sistemas de common law. El análisis se realizará con especial atención al ordenamiento jurídico de los Estados Unidos de América, ya que esta nación, por su carácter peculiar (Estado federal compuesto por dos tipos diferentes de Cortes) y su evolución misma, representa el sistema de Derecho Angloamericano actualmente más desarrollado.

En el siglo XIX toda Europa pasa a través de un proceso de codificación en materia mercantil, ya sea por medio de elaboraciones de códigos de comercio (como en el caso de España) o por la inclusión en el código civil de un "libro" específico y dedicado exclusivamente a dichas materias (como en el caso de Italia). Esta diferencia no presenta alguna importancia ya que su resultado final es el mismo: concentrar en un único instrumento jurídico todas las figuras en materia mercantil. Esto fue posible por dos motivos: el primero se debe al tipo de ideología predominante en la época, el liberalismo clásico, el cual planteaba que el Estado debía limitarse a garantizar las condiciones necesarias para el libre desenvolvimiento de los ciudadanos y por lo tanto, el mismo no debía actuar en los campos de las autonomías privadas, entre las cuales se encuentran, las económicas y la libre iniciativa empresarial. El segundo motivo es el escaso nivel de integración económica internacional: las codificaciones nacionales en materia mercantil no eran influenciadas por las figuras e instituciones externas.

En el siglo XX nos encontramos con un proceso diametralmente opuesto, la decodificación, en el cual, por un lado, inicia la creación y la elaboración de una serie de instrumentos que contemplan figuras jurídicas nuevas, no previstas en los códigos respectivos y reguladas fuera de los mismos, atentando contra el espíritu de omnicomprensividad que se les había querido dar. En segundo lugar y como consecuencia de esto, las materias reguladas en los códigos pierden valor, ya no son actuales y en casos bastante frecuentes, entran en contradicción con las leyes especiales, reglamentos u otros instrumentos legales. Este proceso es el resultado, en primer lugar, del abandono de la posición liberal por parte de los estados, el cual conlleva a la progresiva penetración del interés público y de los intereses privados generales en normas de naturaleza tradicionalmente jurídico-privada. Por otro lado y como respuesta a los movimientos nacionalistas de aislamiento económico-comercial presentes en el contexto internacional durante el período de la Segunda Guerra Mundial, la instauración del Nuevo Orden Económico Mundial, oficialmente establecido en los acuerdos de Bretton Woods, implica la internacionalización de la economía, la cual tiene como consecuencia, entre otras, la especialización científica de determinados sectores del tráfico mercantil, la elaboración cada vez más sofisticada de medidas restrictivas a las importaciones y a las exportaciones (distintas a la imposición de aranceles, instrumento clásico utilizado para regular la oferta y la demanda del tráfico entre estados) y consecuentemente, la evolución en la creación de los métodos para contrarrestarlos; la masificación y despersonalización de las relaciones mercantiles, con la siguiente aparición de nuevos instrumentos contractuales, garantías, etc.

LA SITUACIÓN ACTUAL: EL NEOLIBERALISMO INTERNACIONAL Y LAS NUEVAS TENDENCIAS COMERCIALES.

Con la finalización de la Segunda Guerra Mundial, asistimos a la instauración del Nuevo Orden Económico, el cual, como se dijo anteriormente, constituye la respuesta al aislamiento comercial de los estados y a los movimientos de nacionalismo económico. La caída de las grandes potencias europeas deja sólo dos polos en el panorama mundial, el bloque socialista, basado en un tipo de economía planificada y substraída a la iniciativa privada y el sistema capitalista, el cual puede presentarse con varios matices (desde una economía totalmente privada, según el modelo norteamericano, a una de tipo mixto, como en muchos países de Europa) y que se basa en la internacionalización y en la apertura de los mercados, hacia una competencia mayor entre los diversos agentes económicos. Son muchas las instituciones que nacen y forman parte integral de este sistema, desde la Organización de las Naciones Unidas (en substitución de la Conferencia de Naciones), la cual posee un carácter universal (seguridad político-militar, derechos humanos, procesos de descolonización, etc.) a otras instituciones que operan mayormente en los ámbitos de tipo económico-comercial, como el Fondo Monetario Internacional y posteriormente, el GATT, el cual ha evolucionado hasta la Organización Mundial del Comercio, instaurada en los acuerdos de Marrakesh, en el contexto del Uruguay Round.

En este marco mundial de internacionalización y de apertura de las relaciones económicas y comerciales entre los estados, inicia un proceso de creación de nuevas figuras comerciales, las cuales, no sólo no están previstas en los códigos de comercio de los estados, sino que la misma actividad de modernización y creación de leyes y reglamentos especiales por parte de éstos, no logra mantener el paso con la evolución de la llamada lex mercatoria. Se podría argumentar que los estados podrían abstenerse de regular dichas materias y en efecto, parte de los vacíos jurídicos presentes en la mayoría de éstos, se debe en parte a decisiones de este tipo. Pero como ya se dijo, los mismos estados intervienen cada vez más en las relaciones comerciales y en los aspectos económicos, el proceso de internacionalización exige a los estados que quieran formar parte de él, regular al menos los principios generales de la evolución mercantil. Ésta es la diferencia fundamental respecto al siglo XIX, ya que en aquél, los principios de liberalismo implicaban la abstención de la intervención pública aun en los casos de anomalías en el funcionamiento del mercado, por otro lado, en el nuevo proceso, la internacionalización implica la institucionalización cada vez mayor, con consecuente limitación a la soberanía nacional de los países, para garantizar el correcto funcionamiento de las reglas de mercado.

Es lógico como ante un incremento exorbitante de los instrumentos y figuras comerciales, los códigos resulten completamente superados y, no obstante una mayor actividad en la elaboración de leyes y reglamentos especiales por parte de los estados, asistimos a una progresiva formación espontánea de un derecho autónomo del comercio internacional con base consuetudinaria (los "usos comerciales"). Prueba de esto es el creciente recurso al arbitraje, lo cual es un síntoma de la dificultad en la que se encuentran los jueces y las cortes mismas, al no disponer más de un instrumento adecuado (el código) para la resolución de los casos que se someten a su conocimiento. Las fuentes de este nuevo Derecho Mercantil Internacional están constituidas por la elaboración de contratos-tipo y de condiciones contractuales generales, por parte de organismos internacionales o asociaciones mercantiles. Las cláusulas contractuales son cada vez más específicas y tienden a derogar cada vez más (podría decirse, en todo lo que no sea prohibido por la ley o que no constituya delito) a las normas codificadas.

Los procesos de decodificación, la creación cada vez mayor de leyes especiales por parte de los países y el nacimiento de un nuevo Derecho Mercantil Internacional, conducen a otro fenómeno, que es el que interesa señalar mayormente en este estudio: la tendencia a la armonización (esta vez a nivel supranacional) de todo ese corpus iuris que se ha venido creando desde el fin del Segundo Conflicto Bélico Mundial. Dicha tendencia es también el resultado de los procesos de integración cada vez más frecuentes y con niveles de intensidad cada vez mayores y que implican y exigen, por un lado, la implantación de una estructura institucional supranacional (y la consecuente transferencia de la soberanía por parte de los estados en favor de dichas instituciones) que vigile y garantice el cumplimiento de los tratados y por el otro, la armonización de los mismos mecanismos e instrumentos necesarios para el correcto funcionamiento de dichas organizaciones. Éste es el punto que quiere evidenciar el presente análisis, es decir, ante un evidente proceso de decodificación en materia mercantil, surge un esfuerzo, no tanto de recodificación tout court (recordemos que por todo lo anteriormente expuesto, la esfera de aplicación sale del ámbito doméstico, para pasar a uno internacional, lo que hace mucho más difícil este proceso), sino más bien, de armonización de todas aquellas materias y especialmente, de los principios y directrices, sobre los cuales está basada la lex mercatoria actual.

Este análisis enfocará en primera instancia, los sistemas de civil law, los cuales basan su sistema jurídico en códigos y leyes. En dicho análisis se estudiará con particular atención la situación en la Unión Europea, ya que la misma constituye la organización de estados con el más alto nivel de integración hasta ahora conocido. Se hablará también de otros y más recientes procesos de integración como el MERCOSUR y el SICA. Posteriormente se hablará de los sistemas de common law, cuya situación, siendo diametralmente opuesta (ya que sus ordenamientos no se basan en códigos, sino en los principios jurídicos contenidos en las sentencias, es decir, en la jurisprudencia), aparece muy interesante dado que los esfuerzos de armonización han llevado a la codificación de muchas materias.

EL DERECHO MERCANTIL EN LOS PROCESOS DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA

LA UNIÓN EUROPEA.

Con el Tratado de Roma de 1957 se instaura la Comunidad Económica Europea, inicialmente constituida por seis naciones (Alemania, Bélgica, Francia, Holanda, Italia y Luxemburgo), la misma ha evolucionado en su naturaleza de zona de libre comercio a una organización de estados (quince actualmente), en torno a la cual se ha desarrollado un sistema de integración (social, económica y monetaria) mucho más intenso del que originalmente se había concebido y el cual implica una estructura institucional compleja, con amplios poderes transferidos por parte de los estados miembros, los cuales de esta manera han renunciado a buena parte de su soberanía. No se pretende hacer un análisis detallado de la estructura y de las funciones de la Unión Europea, lo que aquí interesa es enfatizar cómo la Unión, por medio de sus instituciones (Comisión, Parlamento, Consejo y Corte de Justicia), ha llevado a cabo un proceso de armonización, a través de actos normativos vinculantes (reglamentos, directivas y decisiones) en materia mercantil.

Los dos actos normativos principales a través de los cuales opera la Unión Europea son los reglamentos y las directivas, la diferencia entre ambos está constituida por el hecho de que los primeros son directamente aplicables en los ordenamientos jurídicos internos de los estados miembros, mientras que las directivas imponen una obligación de resultado, esto es, dejan libres a los estados en cuanto a la elección de los medios a través de los cuales cumplirán con las prescripciones establecidas en las directivas; lo que interesa es el resultado final. Este instrumento se reveló de extrema practicidad, ya que fue concebido tomando en cuenta las diferencias geográficas, sociales, económicas y políticas de los países y no cabe duda que la flexibilidad propia de este tipo de acto normativo, ha permitido alcanzar un nivel de integración mucho mayor del que se hubiera alcanzado si se hubiese querido vincular en cada aspecto la disciplina de las materias presentes en la Unión Europea.

Generalmente, la evolución de la Unión Europea se ha realizado por medio de la consolidación de los procesos de armonización en tratados que imponen a los estados miembros deberes cada vez mayores (algunos ejemplos de éstos son: El Tratado de Maastricht -que estableció el programa para la unión monetaria-, el Tratado de Ámsterdam, el Acta Única Europea, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, etc.), pero que son factibles justamente gracias al previo proceso de armonización realizado por las instituciones comunitarias. Este tipo de cuerpo normativo consolidado y armonizado se denomina Derecho Material Comunitario. Ahora bien, este proceso constituye el último y más letal ataque al valor de las codificaciones heredadas y escasamente modificadas del siglo XIX. Es lógico pensar que, ante un proceso supranacional de legislación llevado a cabo con diferentes metodologías y especialmente con un instrumento, la directiva (que permite a cada legislador escoger el método idóneo para cumplir con los resultados requeridos), el valor de las normas presentes en los códigos son obsoletas y se han visto integradas (o más bien, sustituidas) por actos normativos especiales, extraños a los códigos mismos. No hay razón para los estados de llevar a cabo una recodificación, ya que, en primer lugar, no es impuesto por las instituciones comunitarias, pero sobre todo y lo repetimos, muy buena parte de la legislación mercantil comunitaria está ya presente y vincula a todos los estados. La competencia de legislar ha sido transferida a la Unión Europea.

Todo este proceso de armonización tiene una consecuencia muy importante: devuelve o reincorpora los principios de la lex mercatoria al interior de los ordenamientos jurídicos de los estados. Se dijo en el capítulo anterior, que dicho sistema de normas comerciales había salido de la esfera nacional, que sus fuentes ya no residían en los principios jurídicos internos. El Derecho Material Comunitario, del cual las modernas reglamentaciones mercantiles forman parte, reincorpora estas normas al interior de los ordenamientos jurídicos nacionales. En esta ocasión, las instituciones comunitarias han sustituido a los Órganos Legislativos internos. En otras palabras, ya no importará en qué modo una determinada figura mercantil es regulada al interior de un estado miembro, ya que se sabe que dicha norma forma parte de su ordenamiento jurídico.

En conclusión se puede afirmar que la evolución de lo que se llama actualmente Derecho Material Comunitario, y del cual forman parte todas las modernas normas y principios jurídicos en materia comercial, ha acelerado el proceso de desintegración de las codificaciones en los estados europeos. No obstante, dichas normas y principios jurídicos han sido objeto de un proceso de armonización, el cual no es otra cosa más que un intento reciente, moderno y eficaz de unificar dichas materias. Cada acto jurídico de armonización implica el trasvase encubierto a las instituciones comunitarias de competencias legislativas propias de los estados miembros, es por este motivo que se habla no solamente de integración económica sino también de integración jurídica y es bastante evidente que la primera no puede llegar a realizarse si no cuenta con una base institucional altamente desarrollada, la cual, tarde o temprano tendrá que intervenir en el ámbito jurídico de la organización misma. Nace de esta manera una verdadera competencia legislativa comunitaria que tiene por objetivo último la elaboración de un Derecho Mercantil Europeo. Es evidente que realizar una codificación a nivel comunitario parece casi utópico, ya que, en primer lugar, se produciría un solo instrumento jurídico para realidades y contextos sociales, políticos y económicos muy diferentes, de este modo se perdería el pragmatismo y la flexibilidad que han permitido llegar a un nivel tan intenso de integración. En segundo lugar, la evolución extremadamente acelerada, de la moderna lex mercatoria implicaría una revisión y modificación casi permanente de las normas incluidas en dicho código. Es así como el proceso de armonización del Derecho Material Comunitario (y dentro de éste, la elaboración del Derecho Mercantil Europeo) se ha substituido a los movimientos de codificación del siglo XIX, introduciendo una metodología más ágil y abierta a la evolución de la lex mercatoria y a los diferentes contextos en los cuales vierten los estados miembros. Este proceso de armonización, este intento de elaboración de un Derecho Mercantil Comunitario homogéneo, resultan todavía incompletos y obviamente presentan algunos obstáculos, los cuales serán analizados más adelante.

MATERIAS PRINCIPALES EN EL PROCESO DE ARMONIZACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL COMUNITARIO.

En este capítulo se describirán sintéticamente los principios jurídicos presentes en las materias mercantiles, fruto del proceso de armonización.

Derecho de Sociedades.

La primera directiva en materia societaria, emanada el 9 de marzo de 1968, tiene por finalidad coordinar las garantías exigidas por cada estado a las sociedades para proteger los intereses de los socios y de los terceros en materia de publicidad, validez de los actos jurídicos realizados y nulidad de las sociedades. Asimismo se establece junto al Registro Central, la implementación del Registro de Comercio o Registro de Sociedades y se utiliza el principio de buena fe en la oponibilidad a terceros de la eficacia de los actos realizados por la sociedad sólo después del dieciseisavo día de la publicación en el Boletín Nacional de cada estado miembro. La importancia de esta directiva reside en haber constituido el primer acto normativo que sentó las bases en la creación del Derecho Comunitario de Sociedades, derecho que tuvo como primeras prerrogativas eliminar los obstáculos fiscales y materiales y equiparar las condiciones en las cuales los operadores económicos competían.

A partir de esa fecha, el proceso de armonización ha evolucionado y actualmente disciplina y coordina las normas de los estados miembros en materia de constitución de sociedades anónimas, de sus regímenes y modificaciones de capital (segunda directiva del 13 de diciembre de 1976). Con la tercera directiva (9 de octubre de 1978) se regula la disciplina de la fusión de sociedades, con particular atención a las garantías ofrecidas a los socios y terceros (basado en el principio de sucesión universal). Las normas y los regímenes inherentes a las cuentas anuales, memorias de gestión y balance fueron regulados el mismo año (cuarta directiva). El proceso de armonización no está aún consolidado ya que entre los temas analizados en la actualidad por la Comisión Europea, se encuentra la previsión de la participación de los trabajadores en el Consejo de Vigilancia de la Sociedad Anónima, asimismo, la Comisión está realizando un análisis más detallado en materia de grupos de empresa (relaciones de dependencia, contratos de dominación, grupos fácticos, etc.); en materia bursátil, el incremento de controles sobre las transacciones y las inversiones mobiliarias. Mucha atención se está poniendo en las ofertas públicas de adquisición de valores, especialmente por las implicaciones que éstas pueden tener en materias antitrust.

Derecho de competencia.

A diferencia del Derecho de Sociedades, el Derecho de Competencia es regulado en modo mucho más detallado y rígido, prueba de ello es que sus fuentes principales se encuentran en el Tratado de Roma (Artículos 81 a 89) y en numerosos reglamentos, en lugar de directivas. Asimismo, la Corte Europea de Justicia ha intervenido muchas veces dictando principios vinculantes en la materia. La Unión Europea, de esta forma, unifica (y armoniza) en modo más intenso las normativas que reglamentan la competencia, la razón es obvia, dichas reglas constituyen el fundamento del mercado común mismo. El criterio en el que se basa es el correcto funcionamiento del mercado comunitario (en el cual se incluyen tanto la producción o distribución y prestación de bienes y servicios) y tiene dos objetivos principales: impedir en primer lugar los acuerdos y prácticas tendientes a fraccionar el mercado común según las fronteras nacionales y favorecer, en segundo lugar, la concentración de empresas de estados diferentes, con el fin de facilitar su adaptación a las dimensiones del mercado e incrementar la competitividad de las mismas a escala mundial.

El Tratado de Roma se dirige hacia dos destinatarios: por un lado, las empresas y por otro lado, los estados mismos. En cuanto a las primeras, la previsión normativa tiene por objetivo controlar y evitar las prácticas y los acuerdos de carácter anticompetitivo (como las prácticas colusorias, el abuso de posición dominante y la concentración de empresas). Estas prácticas son prohibidas en la medida en que afecten el funcionamiento del mercado. La prohibición está basada en la existencia de dos criterios: el de un pacto o acuerdo entre empresas y su carácter anticompetitivo (en base a los criterios ya señalados). Dicha prohibición es directamente aplicable, es decir, que ante un pacto o acuerdo de este tipo, cualquier interesado puede impugnar el mismo ante los tribunales de los estados miembros. Sin embargo, la misma no tiene carácter absoluto, ya que la Comisión puede autorizar determinadas categorías de pactos o acuerdos individualmente determinados, de conformidad al procedimiento establecido por el Reglamento CE 3385/94. Por el contrario, la prohibición no admite excepciones cuando se trate de explotación abusiva de una posición de dominio en parte o en todo el mercado común.

El Tratado de Roma se dirige también hacia los estados, prohibiendo las ayudas (de todo tipo ya sea en forma de incentivos a las exportaciones, participaciones estatales, programas de incentivación discriminatoria a la producción de determinados sectores, etc.) erogadas por éstos a las empresas y que tengan por efecto distorsionar o afectar la libre competencia. Una vez más son admitidas algunas excepciones (y la Comisión Europea ha evaluado las mismas con mucha flexibilidad), algunas de ellas son declaradas explícitamente compatibles con el mercado común (como las ayudas otorgadas en caso de catástrofes naturales) y otras pueden declararse como tales (promoción de regiones desfavorecidas).

Menos desarrollada se encuentra la reglamentación del segundo objetivo, es decir, la concentración de empresas de diferentes estados miembros. El mayor problema está constituido por la posible confusión y uso abusivo de esta figura para encubrir concentraciones monopolísticas de empresas (grupos). En verdad, es muy difícil establecer el límite entre una concentración de empresas que tenga el objetivo de adaptar éstas a las nuevas dimensiones del mercado común y aumentar su competitividad internacional con la posibilidad de una concentración que pueda obstaculizar el ingreso o la permanencia de competidores más pequeños en el mercado. A tal propósito, el Consejo Europeo está llevando a cabo la realización de un reglamento, donde dichos parámetros y criterios estén presentes, al momento, la Comisión dispone de un instrumento, establecido con el Reglamento N. 4064/89, para ejercer un control previo sobre las concentraciones de dimensión comunitaria.

Cabe señalar como el Derecho Europeo de la Competencia se aplica a todos los sectores contemplados en el Tratado de Roma, es decir, al sector de la agricultura, transportes, banca y seguros. Las excepciones se refieren a los acuerdos de transferencia de tecnología (Reglamento 2790/99), cooperación entre compañías de seguros, así como son permitidas - previa evaluación por parte de la Comisión - las ayudas estatales (de todo tipo), tendientes a fomentar el desarrollo de regiones menos adelantadas y en materia de salvaguarda, es decir, en casos de excepcional coyuntura económica, mientras que las ayudas no son permitidas cuando se refieran a deficiencias de tipo estructural.

Otras figuras en materia de Derecho Mercantil.

El proceso de armonización del Derecho Comercial Europeo interesa también a otros sectores, los cuales no serán analizados en la presente investigación, ya que dicho análisis trasciende el objeto de la misma. Tales sectores son: propiedad intelectual, marcas, invenciones industriales, contratos de inversión mobiliaria, seguros, títulos valores, contratos de transporte, habilitaciones para la prestación de servicios, etc. En base a las características inherentes a cada tipo de materia, la Unión Europea ha regulado y armonizado cada una con diferentes instrumentos (ya sea por medio de tratados, reglamentos, directivas, comunicaciones, sentencias de la Corte de Justicia, etc.) y a través de diferentes instituciones (Parlamento, Comisión, Consejo, Corte de Justicia, etc.); el resultado que se persigue es, sin embargo, el mismo, crear un marco legal compacto y armónico común al interior de la Unión.

EL MERCOSUR

Instituido por el Tratado de Asunción de 1991, el MERCOSUR es un acuerdo internacional multilateral de naturaleza político-económica, el cual se ha desarrollado y adquirido personalidad jurídica internacional por medio del Protocolo de Ouro Preto (Brasil). El mismo tiene como objetivo la instauración de una zona de libre comercio entre los países integrantes, basada en la libre circulación de personas, bienes y capitales, en la adopción de una política comercial común, en la eliminación de restricciones de todo tipo (ya sea a través de rebajas arancelarias graduales o por medio de la eliminación de restricciones de tipo no arancelario), en la coordinación de medidas macroeconómicas y -punto que interesa mayormente en este estudio- en la armonización de las legislaciones nacionales entre los estados miembros. El mencionado Tratado de Ouro Preto ha instituido a partir del 1 de enero de 1995 una Unión Aduanera Regional, ha adoptado un Arancel Externo Común (instrumento ya utilizado por la Comunidad Europea) y ha determinado la estructura institucional del MERCOSUR. Dicha estructura, partiendo de órganos elementales y poco desarrollados, ha evolucionado y creado nuevas instituciones; al mismo tiempo ha conferido mayores poderes y funciones a los órganos ya existentes.

El presente estudio no tiene por objetivo llevar a cabo un análisis detallado sobre la estructura y funcionamiento del MERCOSUR, lo que interesa está relacionado a uno de los objetivos instrumentales del tratado en la instauración de una zona de libre comercio y de su evolución a un mercado común, es decir, la armonización de las legislaciones nacionales de sus estados. A tal propósito es importante señalar cómo y gracias al Protocolo de Ouro Preto, la estructura institucional del MERCOSUR ha sido reforzada para otorgar los poderes y asegurar el desenvolvimiento de las funciones de éste con la instauración de órganos como el Consejo del Mercado Común, el Grupo del Mercado Común, la Comisión de Comercio del MERCOSUR, la Comisión Parlamentaria Conjunta, el Foro Consultivo Económico y Social, etc., dichas instituciones cuentan con los instrumentos necesarios para velar por el cumplimiento de los estados miembros a las normas emanadas de los órganos del MERCOSUR (el Art. 38 del tratado establece que los órganos institucionales deberán "asegurar la vigencia simultánea en los Estados Partes de las normas emanadas de los órganos del MERCOSUR previstos en el artículo 2"). Estas normas tienen carácter obligatorio (Art. 42 del Tratado) y deberán ser incorporadas en los ordenamientos jurídicos nacionales según los procedimientos previstos en cada uno de ellos (Art. 38 del Tratado). El proceso de integración en el área suramericana es aún joven y por ende, el nivel de unificación en materia mercantil empieza sólo a dar sus frutos, lo que es de gran importancia es el hecho de haber dotado al MERCOSUR de una estructura institucional fuerte y completa y de haber renunciado los estados miembros a parte de su soberanía (ya que no solamente se procede por medio de la ratificación de acuerdos o tratados por parte de los estados miembros, sino que se delega a las instituciones el poder de emanar actos vinculantes para los mismos), además de esto no hay que olvidar que uno de los objetivos expresamente previstos es la armonización de las legislaciones nacionales y para ello ha sido planteado un sistema de solución de controversias por parte del Protocolo de Brasilia. En conclusión, podemos afirmar que el MERCOSUR cuenta con todos los instrumentos para llevar a cabo una armonización de las legislaciones mercantiles a nivel regional, lo que podría llegar a formar un corpus iuris homogéneo y cuasiequivalente a un moderno proceso de codificación a nivel supranacional.

PROCESOS DE INTEGRACIÓN EN CENTROAMÉRICA: EL SICA.

Históricamente las naciones centroamericanas han realizado varios proyectos para la instauración de un mercado común y más en general de una integración más intensa. El más reciente de estos proyectos es el Sistema de Integración Centroamericana (SICA), el cual cuenta con un órgano en particular, la Corte Centroamericana de Justicia, encargado de velar por el cumplimiento de los tratados ratificados por los estados miembros y de solucionar las controversias que se originen dentro de los mismos. No obstante la estructura institucional del SICA sea bastante desarrollada, desafortunadamente las actividades de sus órganos resultan muy bajas y en la actualidad no se presenta ningún tipo de armonización en el área, ya que de las instituciones supranacionales no pueden emanar actos vinculantes y directamente aplicables en los ordenamientos jurídicos de los estados miembros (aunque hay algunas excepciones, como por ejemplo, el Reglamento Centroamericano sobre Prácticas Desleales de Comercio). El instrumento mayormente utilizado hasta ahora ha sido la ratificación de tratados o protocolos por parte de los países que quieran adherirse a ellos.

La situación a nivel de Derecho Mercantil aparece aun muy fragmentada, ya sea al interior de cada ordenamiento jurídico, o por las grandes diferencias presentes entre los diferentes sistemas jurídicos. Por otro lado y gracias a la ratificación de Tratados de Libre Comercio entre Centroamérica y algunos países, será necesario unificar o por lo menos, establecer algunos principios básicos comunes (como por ejemplo en materia de marcado de país de origen, competencia desleal, marcas y propiedad intelectual, etc.). En este sentido y con el fin de actualizar las normas de tipo mercantil para adaptarlas a las exigencias, se están llevando a cabo proyectos de reelaboración de las fuentes de Derecho Mercantil, como por ejemplo, el realizado por la Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia de El Salvador (UTE). La interrogante es acerca del método que se utilizará para desarrollar dicha reforma: ¿se conglobarán las nuevas materias en un nuevo código de comercio o se atomizará cada vez más el Derecho Mercantil con la elaboración de leyes especiales? Ambos métodos presentan ventajas y desventajas (el código constituiría un instrumento coherente y omnicomprensivo pero más rígido, las leyes permitirían regular en modo más completo y flexible las materias contenidas, pero se correría el riesgo de contradicción con el código u otras leyes). Es aun prematuro establecer el tipo de evolución que tendrán los Estados Centroamericanos en materia mercantil, mas sin embargo, parece que la inserción misma del istmo en el mercado mundial, implicará, tarde o temprano, la adopción de criterios y principios jurídicos comunes, muy probablemente no se recodificará, más bien, cada estado emanará los actos normativos necesarios para adecuar su sistema jurídico a las nuevas situaciones.

PROCESOS DE CODIFICACIÓN EN LOS SISTEMAS DE COMMON LAW

El sistema de common law ha sido contrapuesto históricamente a los sistemas jurídicos latinos, por el hecho de que sus fuentes no se encuentran contenidas en códigos o leyes, de los cuales los jueces extraen las normas o principios jurídicos para la resolución de las controversias que conocen. Por lo contrario, son los jueces mismos que dictan, en el caso concreto, el principio jurídico que se fijará de ahí en adelante (principio de stare decisis) y que se aplicará para todas las controversias en las que tal principio se encuentre presente. Es claro que el poder de los órganos judiciales en establecer los principios jurídicos en lugar de aplicarlos desde fuentes emanadas por órganos legislativos, implica un enorme prestigio por parte de los primeros. Figuras como la de Lord Mansfield, Sir Benthon o Cooke, son sólo algunas entre tantas que construyeron un sistema jurídico identificado con la más grande independencia, justicia e imparcialidad (el caso de la separación y la lucha de las Cortes inglesas en contra del poder del rey ya en la edad media, su totalidad separación durante los períodos en los cuales el resto de Europa yacía bajo el absolutismo de sus monarcas, constituyen aspectos de enorme trascendencia).

Es así como nace un sistema jurídico totalmente contrapuesto al de civil law, las leyes y los códigos son vistos y considerados como los medios con los cuales los monarcas (recordemos que todavía no se planteaba una separación de poderes moderna, tal como fue concebida por primera vez por Montesquieu) dominaban y reglamentaban en modo arbitrario todos los aspectos de la vida. Contrariamente, el enorme prestigio e imparcialidad de los jueces eran vistos como la mayor garantía en contra de los actos de tiranía de los monarcas. Sin embargo, este sistema presenta algunos problemas, los cuales se originan justamente por el carácter vinculante de los principios jurídicos establecidos en las sentencias, ya que sólo en muy pocos casos (taxativamente previstos) era permitido cambiar o ignorar éstos (uno de los índices que demuestran en modo evidente el carácter vinculante de las sentencias está constituido por el bajísimo número de apelaciones hechas en dichos sistemas). El problema se origina ante el desarrollo y la evolución del derecho en todos sus aspectos (law of contracts, torts, commercial law, etc.), es lógico que determinados principios, los cuales correspondían exactamente a las necesidades presentes en la baja edad media, ya no lo son en la época de la Revolución Industrial o más aún, en una nación, como los Estados Unidos de América, en la cual tienen que convivir dos sistemas, por un lado, el de los estados miembros y por el otro, el sistema federal. En otras palabras, la crisis del sistema de common law, nace de la contraposición de dos necesidades: el principio de seguridad jurídica (podríamos decir, un marco de legalidad) contenido en principios jurídicos bien establecidos y fijados una vez por todas (stare decisis) con la necesidad de desarrollo y evolución del derecho ante nuevas realidades y contextos sociales, económicos y políticos. Con los grandes eventos históricos de libertad y democracia (como la Declaración de Independencia de Los Estados Unidos de América de 1776 o la Revolución Francesa de 1789) y la implementación de sistemas jurídicos mayormente garantistas (que permiten la emanación de actos jurídicos por parte de órganos o poderes independientes y con controles recíprocos), el sistema empieza a cuestionarse sobre la posibilidad de modificar el funcionamiento del mismo. Sin querer entrar en los detalles de dicha evolución, podemos señalar como en la actualidad, la nación con el más evolucionado sistema de common law, los Estados Unidos de América (en el que los instrumentos y principios jurídicos utilizados contienen un enorme grado de flexibilidad) se ha adoptado por primera vez un código (justamente en materia mercantil), sin renunciar a los elementos propios de la tradición del common law.

La elaboración del Uniform Commercial Code se realizó por parte del American Law Institute y fue publicado en 1994. El código incluye prácticamente todas las materias presentes y reguladas no sólo por parte de las Cortes Federales, sino también por las Cortes Estatales en los términos generalmente aceptados en dicha nación. Entre estas materias destacan: sales, leases, negotiable instruments, bank deposits and collections, letters of credits, investments securities, etc. Lo que aquí interesa destacar es el motivo que lleva a codificar en un ordenamiento basado en el case law, y del porqué este fenómeno no se dio en otros países con sistemas jurídicos del mismo tipo (como por ejemplo en Inglaterra). Fundamentalmente, el motivo reside en la misma estructura norteamericana, la cual, siendo un Estado Federal, está compuesta por dos tipos diferentes de Poder Judicial, las Cortes Estatales y las Cortes Federales. Es lógico que en un sector, como el mercantil, en donde las transacciones deben fundarse en principios jurídicos bien establecidos, la necesidad de minimizar el riesgo de aplicar principios diferentes para un mismo caso o figura jurídica, es aún mayor. A esta necesidad hay que agregar otra (presente también en los sistemas jurídicos de civil law), que surge de la misma evolución del moderno Derecho Mercantil, en este caso, sin embargo, la adopción de un código representa el resultado final de un proceso de armonización de sentencias (y de los principios jurídicos en ellas contenidos), elaboradas en el transcurso de los últimos siglos. Podría decirse que, en cierto modo, el Uniform Commercial Code es una recopilación del Derecho Mercantil, consolidado y al mismo tiempo, actualizado según las necesidades modernas. A diferencia de lo que acontece en organismos de integración, la elaboración de un código, como instrumento de unificación del Derecho Mercantil, se pudo realizar por el simple motivo que en el caso norteamericano, nos encontramos frente a una sola nación (de tipo federal), la cual tiene mayores poderes y funciones en comparación a las que los estados miembros pueden delegar a instituciones supranacionales.

Será interesante ver como evolucionará dicho fenómeno a la luz de la instauración del NAFTA, es decir, del Tratado de Libre Comercio entre Canadá, México y los Estados Unidos.

CONCLUSIONES

El presente análisis señala cómo las grandes codificaciones del siglo XIX han ido, con el desarrollo de la economía mundial y con la presencia cada vez mayor de los estados y de los organismos internacionales en las relaciones comerciales, desmembrándose y se ha producido, en consecuencia, un proceso de atomización legislativa en materia mercantil. Por otro lado, el desarrollo del comercio internacional y la creación cada vez mayor de zonas de libre comercio o de mercados comunes (los cuales implican, casi siempre, la creación de una estructura institucional independiente y con amplios poderes normativos) han tenido dos consecuencias: en primer lugar la formación y el desarrollo de una lex mercatoria nueva e independiente del Derecho Mercantil Clásico (regulado en los códigos de los estados), en segundo y en relación a lo anterior, esto ha obligado a los organismos internacionales a realizar un proceso de unificación y armonización en materia mercantil; proceso del que trasciende el mismo fenómeno de codificación interna, ya que por lo general, se ha dejado libres a los estados el escoger los medios que consideren más apropiados en la aplicación de los nuevos principios y normas. También se explicó como este proceso de armonización constituye el equivalente al de codificación del siglo XIX; éste ya no es más realizable, puesto que se refiere a un tipo de derecho que sale del ámbito nacional para operar en campo internacional, en donde las relaciones jerárquicas son completamente diferentes. En fin, cabe señalar como este proceso no se encuentra aún totalmente realizado ni siquiera en aquellos organismos que presentan el más alto nivel de integración. Uno de los problemas mayores seguramente es el de la renuencia por parte de los estados a renunciar a los poderes y las funciones propias de su soberanía. Otro factor que obstaculiza el proceso mencionado proviene de los entes privados y de las empresas que, tratando de instrumentalizar las disposiciones contenidas en actos normativos y tratados internacionales, vacían el significado y vuelven inútil las mismas.

Asimismo, es curioso notar como en un ordenamiento de Derecho Angloamericano (los Estados Unidos de América), como tal, históricamente privo de códigos, se haya pasado por un proceso aparentemente inverso, es decir, de codificación del Derecho Mercantil. Pero si se analiza un poco más detenidamente el problema, se notará que dicho proceso responde a las mismas necesidades presentes en los sistemas de civil law, es decir, la exigencia de construir un marco jurídico común y armónico de principios jurídicos cada vez más numerosos. En el caso norteamericano, dicha necesidad surge desde su misma estructura estatal-constitucional, en la cual coexisten dos tipos de poderes judiciales: las Cortes Estatales y las Cortes Federales. El objetivo es siempre el mismo: armonizar, esto es, en última instancia, asegurar la certeza del derecho; el resultado es aparentemente diferente, por el simple motivo que en este caso nos encontramos en la esfera de competencia de una sola nación (no importa si se trata de un Estado Federal), que como tal, puede adoptar (e imponer) un código como instrumento de armonización.