El Art. 24 de la Constitución establece: "La correspondencia de toda clase es inviolable, interceptada no hará fe ni podrá figurar en ninguna actuación, salvo en los casos de concurso y quiebra. Se prohíbe la interferencia y la intervención de las comunicaciones telefónicas."

Esta disposición consagra un derecho fundamental; pero al mismo tiempo obstaculiza la investigación y, subsecuentemente, el juzgamiento y la sanción de hechos delictivos extremadamente perjudiciales para la sociedad salvadoreña. El presente documento es una primera aproximación para analizarla en todos sus alcances, jurídicos y no jurídicos, a fin de hacer una propuesta para su reforma e interpretación, ajustadas a las necesidades y la realidad de nuestro país.

Lo primero que se necesita poner de relieve, es que el tema resulta mucho más amplio que la simple intervención de las llamadas telefónicas, pues se debe extender por una parte, a una multiplicidad de maneras de intervenir; y por otra, a variadas formas de comunicaciones, según se verá más adelante, cuando sintéticamente se revisen las principales cuestiones que este asunto trae a colación.

En la Constitución de 1983, debido al esfuerzo de sus autores por sentar las bases para la democratización del país, se introdujeron o reformaron diversas instituciones, así como se consagraron derechos que antes no aparecían en la normativa jurídica, por ejemplo la tutela de la intimidad, incorporada en el Art. 2, estrechamente vinculada con el tema que se trata, según después se verá.

El repudio a la intervención de los teléfonos era tan extendido, que cuando se propuso su prohibición en la Constituyente, no hubo ninguna oposición; desgraciadamente, tampoco ninguna discusión que moderase su excesiva cuanto ilusoria generalización. Excesiva, porque ha generado los inconvenientes al inicio aludidos. Ilusoria, porque se actuó como a menudo se hace en las Constituciones latinoamericanas, creyendo que alterando la norma se transforma la realidad.

1. Constituciones federales

La Constitución de 1824 señala que "Sólo en los delitos de traición se pueden ocupar los papeles de los habitantes de la República", cuando sea indispensable para la averiguación de la verdad.

La de 1898, que la correspondencia epistolar "y telegráfica" (agregado debido a la ya entonces difundida nueva forma de comunicación inventada por Morse en 1837) es inviolable e interceptada no hará fe.

La de 1921 declara inviolables "la correspondencia epistolar, la telegráfica y los papeles privados", ordenando a las autoridades no "sustraer, abrir ni detener la correspondencia epistolar o la telegráfica", las cuales sólo podrán "ocuparse o inspeccionarse" por orden de autoridad competente "en los casos determinados por la ley".

En la de 1824, la casa de todo "ciudadano" (expresión curiosa y, quizás inadvertidamente, restrictiva), sus libros y correspondencia, se elevan a "sagrados", prohibiendo que puedan "registrarse", salvo como "ordene la ley".

La de 1841 estatuye que la correspondencia epistolar es inviolable y no podrá "interceptarse ni abrirse", sino en los casos expresamente determinados por la ley, y cuando lo exija la "seguridad y salud pública" bajo las "formas y requisitos que la misma ley establece".

Estos conceptos de seguridad y "salud pública", el último no en sentido médico o sanitario, sino en el de orden público, así como la reserva legal, los retoman las de 1864 y 1871.

La Constitución de 1872 vuelve a la prohibición general: "La correspondencia epistolar es inviolable y no podrá interceptarse, abrirse, ni revelarse" añadiendo este último novedoso término. Idéntica redacción adoptan las de 1880 y 1883.

La célebre Constitución de 1886, reproduce la redacción de la federal de 1898, es decir declara que la correspondencia epistolar y telegráfica es inviolable e interceptada no hará fe. Lo mismo hace la de 1939, aunque reviviendo la reserva "salvo las excepciones de ley", abandonada en la del 45 que retoma la fórmula del 86.

c) Constituciones contemporáneas

La de 1950 inicia la redacción vigente: "La correspondencia de toda clase es inviolable; interceptada no hará fe ni podrá figurar en ninguna actuación, salvo en los casos de concurso y quiebra".

Los documentos históricos de esa Constitución aclaran que no se hace alusión, o sea no se declara inviolables, a los "libros y papeles privados" como proponía el anteproyecto de la misma, porque, según los constituyentes, con ello "se pondría un valladar a la investigación de los delitos". O sea que, a contrario sensu, el legislador del 50, copiado en este punto por las Constituciones siguientes hasta hoy, pensó que prohibir la interceptación de la correspondencia, no obstaculizaba la investigación penal, como sí lo hacía vetar la ocupación de libros y papeles. Por tanto, se debe concluir que la redacción empleada, no implicaba poner cortapisas a la investigación del delito. De los posteriores constituyentes del 62 y del 83, cabe sostener que al retomar íntegramente la letra de ese artículo del 50, no podían sino adoptar automáticamente su espíritu.

La Constitución de 1983, como queda dicho, añade a la inviolabilidad de la correspondencia, la prohibición de interferir o intervenir las comunicaciones telefónicas, a las cuales no se puede sino atribuir el mismo propósito; es decir proteger un derecho, en manera alguna evitar la persecución de la delincuencia. Tan es así que su exposición de motivos, aclara que la conversación telefónica, al igual que la correspondencia, "es un medio de comunicación privado" y siendo un servicio público, debe rodearse de garantías para que no se vulnere "la privacidad a que las personas tienen derecho". Hay que recalcar: La intención de la ley primaria, es proteger la privacidad (vinculada estrechamente con la intimidad, como más adelante se expondrá) en cuanto derecho de la persona; no proteger a los criminales.

1.La Ley de ANTEL no decía nada sobre este punto. La actual Ley de Telecomunicaciones, incluye entre sus fines la protección de "los derechos de los usuarios" que comprenden: Acceder al servicio público de telefonía y al "secreto de sus comunicaciones". Este novedoso concepto, es básico en el tema estudiado.

2.No se ha encontrado ninguna referencia al mismo, en la jurisprudencia penal; ni en la mercantil o civil a propósito de concursos o quiebras, donde se supondría que la interceptación de la correspondencia podría haberse utilizado.

3.En los tratados internacionales vigentes en nuestro país, se hace referencia a la inviolabilidad y protección de la correspondencia, pero no a la telefonía.

4.El Código Penal trata este asunto de manera insuficiente y distorsionada.

3. Conclusiones sobre los Antecedentes

1. Las Constituciones han oscilado entre la prohibición a secas de la intervención de las comunicaciones; o la sujeción de la misma a la ley secundaria, lo que se denomina "reserva legal". En algunos casos, se habla de que la intervención se debe facultar por autoridad competente, lo cual en sí es parte de la reserva legal; pues lo primero que debe hacer la ley que la autoriza, es señalar el funcionario y el procedimiento del cual, para el caso, depende de la intervención.
2. Debe llamar poderosamente la atención, que entre las Constituciones ninguna exige autorización judicial, lo que se denomina "reserva jurisdiccional", para conceder la intervención de las comunicaciones; a pesar de que, en algunas de ellas, clara y expresamente se permite dicha intervención para la averiguación de los delitos, no obstante que ésta siempre estuvo, a mayor abundamiento, a cargo de los jueces. Es obviamente ajena a nuestra tradición constitucional, la reserva judicial para la intervención de las comunicaciones.
3. El constituyente del 83, al prohibir la intervención de las comunicaciones telefónicas en forma general, no cometió como podría pensarse, una simple ligereza. Al igual que varios de sus antecesores, siguiendo su misma tradición, no se planteó la posibilidad, tanto menos la necesidad, de que la averiguación penal requiriese de intervenir las comunicaciones. Por consiguiente, en modo alguno puede entenderse que quiso imponer una restricción de tal amplitud que favoreciese el delito. La interpretación hecha por los jueces del Art. 24 Const., en manera tan indiscriminada que garantiza la impunidad de los delincuentes, contraría por completo su espíritu y su lógica.
4. Que estamos ante un descuido del legislador y no de una prohibición deliberadamente indiscriminada, se denota además en que las Constituciones no se ocuparon de las comunicaciones telefónicas, durante todo el tiempo anterior a 1983, cuando aquéllas ya existían.

Igual convicción se obtiene del silencio de la Ley de Telecomunicaciones, sobre la utilización de la intervención telefónica para perseguir el crimen. Es sólo el Código Penal vigente, con su espíritu hipergarantista, que se ocupó de este asunto, en la peor manera. En efecto, al particular, incluso el delincuente, que realiza una intervención telefónica, le deja una pena ridículamente leve. La imponía sólo grave a la autoridad que lo hiciese; agravándola todavía más cuando se tratase de la policía o un juez que investigaba el delito.

Por fortuna, el desacierto de tales disposiciones ha quedado atenuado con las últimas reformas penales.

5. El legislador constitucional, ha utilizado estas expresiones, refiriéndose a las comunicaciones: ocupar los papeles; interceptar correspondencia epistolar y telegráfica; sustraer, abrir, detener la correspondencia; registrar libros y papeles; revelar la correspondencia.

La Constitución del 50 y las dos sucesivas, incluyendo la vigente del 83, se refieren sólo a correspondencia de toda clase que sea interceptada. La última innova con relación al tipo de comunicaciones, incluyendo las telefónicas; y a las medidas de que no deben ser objeto: interferir e intervenir.

Pocas de estas expresiones son de uso actual y sólo una es de empleo correcto, según se verá al analizar las principales cuestiones del tema estudiado, a las cuales se hará breve referencia, que son las siguientes: Acción posible, comunicaciones susceptibles de intervención, sujetos pasivos, sujetos activos, medios utilizables y cuestiones jurídicas.

Las comunicaciones pueden ser sujetas a diversas acciones por los particulares, de lo cual no se ocupa, sino de pasada, el presente análisis. Pueden serlo igualmente por la autoridad pública, cuyas actuaciones cabe resumirlas en las siguientes: Interceptación, detención, interferencia, observación e intervención.

Interceptar significa apoderarse de una cosa o detenerla antes que llegue a su destino; interrumpir, obstruir una vía de comunicación. Detener quiere decir suspender una cosa, impedir, estorbar que pase adelante; retener, conservar o guardar, arrestar. Ambas expresiones y todas las empleadas por las Constituciones antes de 1983, se aplican a las comunicaciones escritas. Pero no fácilmente a las de otro tipo; sobre todo a las telefónicas, en el sentido que aquí se necesita tratarlas. No es posible apoderarse de una llamada, para impedir que llegue a su destino. Tampoco se le puede estorbar, guardar o arrestar. Al menos, no es de eso lo que se está discutiendo.

Interferir quiere decir cruzar, interponer algo en el camino de una cosa, o en una acción. O causar una interferencia; es decir, provocar una acción recíproca en las ondas sonoras, eléctricas, etc., que resulta en aumento, disminución o neutralización de las mismas. Interferir es una de las acciones que la Constitución vigente prohíbe realizar en las llamadas telefónicas. Obviamente, las acepciones citadas no se aplican al fenómeno que se está tratando de estudiar. El vocablo sería equivalente a lo que suele llamarse "perturbación" de las comunicaciones.

Observar, significa examinar atentamente; advertir, reparar; mirar con atención y recato, atisbar. Este vocablo, nunca empleado en nuestra legislación, pero sí en el extranjero, es adecuado al tema que se está analizando, pues algunas de sus acepciones, como "examinar atentamente", "advertir, reparar", "mirar con atención y recato" describen acciones que están entre las que la autoridad necesita ejercer sobre las comunicaciones, para lograr los objetivos a los cuales se hace referencia más adelante.

Intervenir, viene también justamente al caso presente. Significa: Interponer uno su autoridad; dirigir, limitar o suspender una autoridad el libre ejercicio de actividades o funciones; "vigilar una autoridad la comunicación privada".

Como se dijo, la palabra a emplear no es preocupación semántica, sino por delimitar la acción que puede o debe el Estado adoptar, con respecto a las comunicaciones privadas. De todas las mencionadas, las utilizadas por las Constituciones o aquéllas cuyo significado se ha transcrito (tomando del Diccionario de la Real Academia las acepciones atinentes), "intervención" es la más apropiada y, estando ya presente en nuestra Constitución, es la que se utilizará aquí

II. Comunicaciones susceptibles de intervención

Entre nosotros, se viene discutiendo sobre las intervenciones telefónicas, en relación con el secuestro y otros delitos de grave trascendencia social. Pero el asunto, en lo que interesa profundamente al país, es muchísimo más amplio. Para empezar, son susceptibles de ser intervenidas, algunas comunicaciones que es indispensable sujetar al régimen regulatorio respectivo. Hay otras, en cambio, sobre las cuales la posibilidad de intervenirlas necesita algunas aclaraciones.

1. Al primer grupo, es decir a las que deben someterse a regulación, pertenecen:

1. el correo tradicional facilitado por el Estado; y el privado, prestado por empresas especializadas ("couriers"), mensajeros particulares o cualquier portador habitual de correspondencia.
2. El telégrafo, teletipo, cable y similares.
3. El teléfono, fijo o celular, y sus múltiples derivaciones modernas como el fax, correo electrónico y medios semejantes, por ejemplo el bíper.
4. Radios receptores-transmisores.

1. Las comunicaciones orales directas, que pueden ser intervenidas con artificios de escucha inmediata (por ejemplo micrófonos ocultos) o de captación a distancia.
2. La grabación en una máquina contestadora; la grabación realizada por uno de los participantes, en el curso de una reunión privada; y las grabaciones encontradas casualmente, por ejemplo, durante el registro de un local o en poder de una persona.

Estas últimas dos situaciones, y otras hipotizables, presentan problemas legales y judiciales muy interesantes, que no es posible, ni necesario, dilucidar en este estudio.

Similarmente al punto anterior, en el país se ha enfatizado la atención en las comunicaciones entre, por un lado, víctima y ofendidos, especialmente de secuestro, y, por otro, sus posibles victimarios. Aún cuando en las últimas reformas penales se incluyeron diversos delitos, no se especificó la comunicación de quien es susceptible de intervención; aunque hay una determinación clara, pues se limita a la que voluntariamente acepta la parte agraviada por el delito. Pero en la aplicación de la medida, caben otros sujetos pasivos más, aparte del delincuente, las víctimas y los ofendidos, según se pasa a ver.

Cuando se conoce la comisión de un hecho delictivo, lo primero que se viene a la mente es interceptar las comunicaciones de quien se sabe, o se supone, es la víctima.

No obstante, si hay un sospechoso determinado, podría ser necesario, y quizás más útil a la investigación, interceptar sus comunicaciones; no sólo las sostenidas con la víctima, sino todas las que puedan conducir a la averiguación o la prueba del hecho.

Eso nos lleva a los terceros vinculados con la averiguación, sin ser hechores ni partes pasivas del delito. Puede ser alguien que se sabe está mediando en un caso de secuestro. O los parientes y amigos; o los lugares, incluso públicos, frecuentados por la persona investigada. Podría en estos casos ser necesaria la intervención de las respectivas comunicaciones.

Cuando se está procesando a una persona detenida y, sobre todo, no detenida, es decir tratándose de un imputado en un proceso judicial, la intervención de sus comunicaciones puede ser de vital importancia para conocer la verdad.

Pero la intervención de las comunicaciones, tan necesaria y determinante en la investigación del delito; admitida, por consiguiente, en todos los países civilizados y democráticos, está obstaculizada o lisa y llanamente vedada, por el hipergarantismo de la legislación penal salvadoreña.

La Constitución del 83, introdujo en el Art. 12 el llamado principio de inocencia, en virtud del cual toda persona a quien se le impute un delito, tiene derecho a ser considerada inocente, mientras no se pruebe su culpabilidad.

El inciso 2º, estableció que a la "persona detenida" se le debía informar de sus derechos; y añadió que se garantizaba "al detenido" la asistencia de un defensor, en las diligencias de los órganos auxiliares de la administración de justicia y en los procesos judiciales.

El Código Procesal Penal vigente, obsesionado por la garantía al imputado, dio una definición amplísima del mismo: Toda persona "señalada" como autor o partícipe de un hecho punible, ante la policía o por la policía; ante la Fiscalía o por la Fiscalía, "desde el primer acto del señalamiento hasta su finalización".

Si una persona denuncia, es decir señala, ante la policía a otra, de estar haciéndola víctima de un delito, por ejemplo extorsionándola o exigiéndole el rescate por un secuestro; o si la policía o la Fiscalía en sus investigaciones individualizan, es decir señalan, al posible delincuente, a partir de ese momento adquiere la calidad de imputado. Y según el Código, "puede ejercer todas las facultades que la Constitución" y el mismo Código, le otorgan. La Constitución da al "detenido" y el Código lo extiende a la "persona señalada", el derecho a ser asistido por un defensor. En efecto, el Código en el último inciso del Art. 10, da al imputado, se encuentre o no detenido, la facultad de nombrar defensor "en cualquier estado de la investigación". La policía y la Fiscalía están en la obligación de mostrarle las diligencias que estén siguiendo, al abogado que se presente aduciendo que será defensor.

En tales circunstancias, la intervención de las comunicaciones se vuelve imposible, salvo cuando no haya imputado, es decir "persona señalada". En el extranjero, siempre existe un período en que la investigación es secreta, ya en la fase pre-judicial, sea en el proceso ante el juez. En ella no hay defensor, o éste no puede conocer las actuaciones. Por supuesto, la medida es temporal y hay garantías contra los abusos de autoridad. Aquí no; proteger al acusado, se ha puesto por encima del valor superior, universalmente reconocido, de buscar la verdad en los hechos criminales de interés para la sociedad. Los casos en que nuestros jueces pueden decretar la reserva en el juicio, no incluyen la hipótesis planteada.

Aparte las anteriores, hay dos categorías de sujetos pasivos, sujetos a régimen especial en sus comunicaciones. Una es la de los internos en un centro penal que están, o debieran estar, bajo un régimen que limite sus comunicaciones, atendiendo a razones obvias. Por ejemplo, para impedírseles que continúen dirigiendo actividades delictivas o planeen su fuga. Otra se da en las instalaciones militares y policiales, pues quienes allí prestan servicio, tampoco pueden pretender libertad y secreto en sus comunicaciones.

Finalmente, sobre este punto, es necesario formularse la pregunta, esencialmente clave en las condiciones salvadoreñas, si la grabación hecha por uno de los comunicantes, viola el derecho del otro al divulgarla, entre otras maneras posibles, presentándola en juicio.

Un tipo de esta acción, es el empleo de un medio cuya naturaleza supone el registro de lo comunicado, como el fax, el correo electrónico o similares. Otro, es el de quien a escondidas de su o sus interlocutores, graba la recíproca conversación. En ambas hipótesis, las soluciones jurídicas y judiciales son variables, dependiendo mucho del caso concreto, lo cual requiere un desmenuzado estudio. Por ello no serán analizadas acá.

Interesa detenerse, sí, en la grabación de una comunicación telefónica, por quien es parte de ella. Punto sobre el cual la doctrina consultada, y la jurisprudencia en ella citada, tienen criterios variados, si lo difundido es un secreto, confiado en la sobreentendida privacidad de la llamada. Pero no presenta la más mínima duda, de que cuando la comunicación es parte de un hecho delictivo, el que participa en ella y la registra, no viola ningún derecho y es perfectamente introducible como prueba en un juicio.

No a otra solución es posible arribar, incluso bajo la actual redacción de nuestra Constitución, que prohíbe sin distinciones la interferencia o la intervención de las comunicaciones telefónicas. Es mas, cualquier grabación de una llamada, mediante la cual se delinque, puede, en las actuales circunstancias, considerarse prueba legítima.

Una interpretación gramatical, primera a la que está obligado quien aplica la ley, nos señala que "interferencia" en su sentido de perturbación, no viene al punto. Y que tanto ésta como "intervención", aluden a un elemento externo a los comunicantes. Es mas, intervención implica acción de la autoridad. Nadie puede "intervenir" la llamada telefónica que hace o recibe.

En verdad, la interpretación gramatical enseña que cuando el sentido de la ley es claro, no se puede desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu. Pero es igualmente cierto, que ninguna interpretación puede llevar al absurdo; tanto menos a uno monstruoso, como que la Constitución garantiza al criminal su derecho a delinquir. Esta ineludible consideración, impone no conformarse con la letra, sino recurrir a otros parámetros hermenéuticos, algunos ya mencionados, pero que vale la pena repetir.

La interpretación histórica, nos está demostrando que el constituyente del 50, al prohibir simplemente la intervención de las comunicaciones, siguió uno de los dos caminos que, indiferentemente, sin proponerse optar entre soluciones dramáticamente opuestas, habían trazado las Constituciones precedentes. Nos dice, además, que el legislador constitucional no prohibió, como en algunos casos anteriores, la ocupación de "libros o papeles privados", porque esto pondría "un valladar a la investigación de los delitos." A contrario sensu, no pensó que la prohibición simple de la interceptación de la correspondencia, pudiese obstaculizar dicha investigación. Exactamente lo mismo puede decirse del constituyente del 83.

La interpretación lógica, es decir usando la sana crítica, en manera alguna podría sugerir que entre los bienes jurídicos protegidos por la prohibición de intervenir las comunicaciones, se encuentra el de cometer un delito.

Una interpretación axiológica, fundada en los fines del ordenamiento jurídico, advierte que hay derechos de diversa entidad; en cuyo conflicto debe prevalecer el de mayor entidad o legitimidad. Suponiendo, sin admitirlo en ningún momento, que al grabar y difundir la llamada del secuestrador o extorsionista, se lesionase su derecho a la privacidad, prevalecen el de libertad, dignidad y trabajo de la víctima.

Con estos razonamientos, que no pueden desconocerse sin caer en un enfermizo hipergarantismo, debe concluirse, se recalca una vez más, que incluso con la actual redacción constitucional, se le debe dar valor probatorio en juicio, a la grabación de la llamada telefónica utilizada para delinquir.

De lo dicho, resulta que la intervención de las comunicaciones tiene una potencial pluralidad de sujetos activos.

Para que sea legítima, es decir no constitutiva de delito, debe hacerla una autoridad en el ejercicio de sus funciones, con los objetivos más adelante señalados. Un particular que interfiera, intercepte o hubiese realizado alguna de las acciones aludidas cuando se rememoraron las Constituciones pasadas, normalmente incurrirá en delito. Debe incurrir, mejor dicho, porque como se mencionó, el Código Penal dejó penas muy leves al único que debió sancionar duramente.

La víctima, según queda visto, no comete delito cuando registra y difunde la comunicación que se le hace, como parte del delito que sufre. El imputado, si graba una comunicación de la cual resulta su exculpación, tampoco.

La intervención propiamente dicha, es obra de la autoridad. Si ésta puede ser la policía, la Fiscalía, otra autoridad administrativa o el juez, lo veremos en breve.

De nuevo, digamos que la discusión entre nosotros se ha quedado corta, al recaer sólo en los medios técnicos que permiten escuchar una llamada telefónica ajena.

En realidad, la comunicación puede ser interceptada y "observada", permitiendo su continuación, cuando es físicamente aprehensible, como una carta u otro envío similar; o incluso si no lo es, mediante variados artilugios como grabadoras magnetofónicas o digitales, micrófonos ocultos en un local o vehículo, aparatos para escuchar a distancia o, los ya mencionados, que puede llevar o mantener ocultos uno de los participantes en una conversación.

Las Constituciones salvadoreñas, nunca han especificado las categorías de derechos fundamentales salvaguardados por la inviolabilidad del domicilio y la correspondencia, que podrían acomunarse en el derecho a la privacidad. A la protección de éste, como se ha visto, hizo referencia la exposición de motivos de la Constitución del 83, al prohibir la interferencia e interceptación de las comunicaciones telefónicas, la cual introdujo igualmente el derecho a la intimidad, en su Art. 2, con el que también tienen cercanía.

La Ley de Telecomunicaciones -se dijo más arriba- estableció los derechos de los usuarios a acceder al servicio telefónico y "al secreto de sus comunicaciones".

Todo eso, y más, entra en juego en la presente elucubración. La libertad de pensamiento es una de las garantías fundamentales del ser humano. La más importante entre las que definen su dignidad inmanente; es decir las anteriores y superiores al Estado, que nadie puede negarle o disminuirle, sin atentar contra la esencia de su personalidad.

La libertad del pensamiento, es inseparable del derecho a comunicarlo, privada o públicamente. La privacidad es elemento clave en el derecho al desarrollo de la propia personalidad. Nadie se considera completo, si no tiene un propio ámbito exclusivamente individual, síquico, no necesariamente, aunque preferiblemente también físico.

La libertad de comunicar y el derecho a la privacidad, determinan que el ser humano sea libre de decidir cuáles pensamientos desea dar a conocer, a cuántos y a quiénes. Unos quieren conservarlos en su esfera de privacidad, de la que es un campo más reducido la intimidad. Todo lo íntimo es privado; pero no todo lo privado es íntimo. La prohibición de intervenir las comunicaciones, tutela la libertad de expresión y la privacidad, es decir el secreto de las mismas, cuando el titular de los derechos quiere mantenerlas tales. Sintetizando, aunque sea repitiendo excesivamente, los bienes jurídicos en juego en la presente materia, son la libertad y el secreto de las comunicaciones.

El secreto es condición subjetiva. Fijada por el interesado. No se puede interceptar una comunicación alegando que no es secreta, a menos que notoriamente sea pública. Grabar un programa de radio o televisión, por ejemplo, no es intervención de las comunicaciones.

El Código Penal vigente, como queda mencionado, trata la cuestión de modo insuficiente, porque lo hace tutelando sólo el derecho a la intimidad, en los Arts. 184 al 186. Y además deficiente, porque en ese caso pone sanciones leves a hechos que pueden ser de extrema gravedad; mientras castiga con dureza la acción del Estado contra los delincuentes, en el Art. 302.

Como todo derecho individual, la libertad y el secreto de las comunicaciones, al entrar en conflicto con otros derechos individuales o sociales, pueden ser comprimidos o desconocidos. Pero dada su primaria entidad humana, las posibilidades de su restricción deben estar taxativamente determinadas por la ley superior, es decir la Constitución. Según la forma concreta de hacerlo, que se propondrá más adelante, los objetivos de la intervención de las comunicaciones sólo pueden ser: La seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden, la prevención e investigación del delito, la protección de la salud o de la moral, y la protección de los derechos y las libertades de los demás.

Allí caben todas las posibilidades, inclusive la vigilancia de internos y detenidos y del personal militar o policial, así como las cuestiones mercantiles, civiles o de otra índole jurídica.

Estas causales legítimas para intervenir las comunicaciones, son las que permite la Convención Europea de Derechos Humanos, CEDH.

Si se las diseccionara una por una, detenidamente, se advertiría que bajo un auténtico Estado de Derecho, es decir donde existe por las autoridades pleno respeto a las leyes y los principios democráticos, todas ameritan su aplicación, en uno u otro momento, para la defensa de la sociedad.

Pero en El Salvador, donde no se tiene confianza en la auto limitación del poder del Estado, sino más bien persiste la preocupación por los constantes abusos o distorsiones que se hacen del mismo, tan extensa enumeración despierta recelo a primera vista; máxime porque términos como "seguridad nacional" y "defensa del orden", evocan fantasmas del pasado.

La prevención e investigación del delito, es precisamente en lo que se piensa cuando se habla de reformar el Art. 24 Const. Pero aparte quienes se oponen a modificarlo, en cualquier sentido que permita la intervención de las comunicaciones, la idea de muchos es que debe limitarse sólo a determinados delitos, lo cual sería un doble error.

Uno es que se caería en un casuismo impropio de una Constitución. Otro sería la tendencia a considerar solamente los cometidos por el crimen organizado; o algunos otros de extrema gravedad y preocupación para el momento actual, como el secuestro.

El crimen organizado es una noción bastante imprecisa, que algunos consideran no un concepto jurídico, sino criminológico.

Lo que hoy es primaria preocupación nacional, vgr. los secuestros, mañana podría ya no serlo. Otros delitos de los ya conocidos o nuevos, quizás requerirían atención preeminente y necesitarían en su investigación, tanto o más de intervenir las comunicaciones.

La restricción a sólo ciertos tipos delictivos, dejaría por fuera algunos que no por ser de menos trascendencia social, son menos ofensivos para las personas, y pueden basarse o se fundan comúnmente en las comunicaciones. Por ejemplo el acoso sexual o la difusión de la pornografía.

A cuestiones como esta última, se alude cuando se habla de la protección de la salud o de "la moral". No se alude a mojigaterías, que servirían de pretexto para menoscabar el derecho a la libertad y secreto de las comunicaciones.

La referencia a la salud, tampoco abarca banalidades. Se refiere más que nada al tráfico de drogas o sustancias altamente perjudiciales, cuyo comercio en pequeño o en otras modalidades, escapan al concepto de la gran delincuencia.

En cuanto a la protección de los derechos y las libertades de los demás, podría no ser tanto un canal para controlar ciertas conductas dañinas, como en los casos precedentes, sino un parámetro para juzgarlas, cuando implican colisión de bienes jurídicos protegidos.

Se ha hecho notar que las comunicaciones de las cuales se han ocupado nuestras Constituciones, sólo han sido la correspondencia, las telegráficas y, muy tardíamente, las telefónicas.

Sobre las demás, se ha consentido un silencio, un vacío que puede ser de enormes consecuencias negativas; máxime en estos tiempos en que las comunicaciones se vuelven cada vez más variadas, complejas, y esenciales para la vida en sociedad. La Carta Magna debe indispensablemente establecer el derecho a la libertad y el secreto de las comunicaciones; y regular los elementos medulares de la posibilidad de intervenirlas, centrándose en:

1.La reserva legal,

2.el titular de la facultad para autorizarla, y

3.las circunstancias en que puede proceder.

Reserva legal, existe cuando la Constitución establece que una ley, y solo la ley, desarrollará su precepto. Al revisar las Constituciones del país, se constató que varias así lo hicieron. La cambiante realidad del país, la amplitud tan grande de comunicaciones susceptibles de potencial intervención, así como otras consideraciones, especialmente los avances tecnológicos, aconsejan que la Constitución deje a la ley secundaria determinar la autoridad facultada para acordar la intervención.

La autoridad puede ser un funcionario administrativo, la policía, la Fiscalía o el juez.

En algunos países, concretamente en Inglaterra y Alemania, una autoridad gubernativa, generalmente el Ministro del Interior, puede ordenar la intervención. En otros, lo hace sólo en caso de ciertos delitos perseguidos con especial drasticidad, como el terrorismo y la rebelión armada. Esta solución (de que el hoy llamado Ministro de Gobernación, autorice u ordene la intervención), no parece aplicable en El Salvador. Tampoco la de que lo haga la policía.

La denominada reserva jurisdiccional, o sea que la Constitución limite sólo al juez el autorizar la intervención se ha manejado mucho entre nosotros. Otra vez con una visión incompleta y, en esta ocasión, equivocada.

Incompleta, porque se piensa sólo en los teléfonos y en referencia a delitos; más bien a ciertos delitos. Pero la multiplicidad de comunicaciones, de sujetos activos y pasivos, de medios utilizables, que se dejan mencionados, especialmente los diversos campos de competencia judicial en que puede darse la intervención de comunicaciones, rechazan esta salida.

Pudiera ser que la reserva jurisdiccional fuese conveniente en otras ramas del Derecho, pero en lo penal no. En los países donde la intervención de las comunicaciones es prerrogativa exclusiva del juez, se debe a que éste ejerce amplios deberes y poderes de investigación. En El Salvador, donde no tiene ni lo uno ni lo otro; y descansa en lo que le aporte la Fiscalía, se volvería un requisito burocrático, al igual que lo es hoy la autorización para los allanamientos.

Este es un resabio del proceso cuando el juez era el responsable de esclarecer el delito en la fase sumaria. Hoy, la Fiscalía debe solicitar el allanamiento a un juez de paz, normalmente desconocedor de la investigación en la cual se desea realizar; al grado que si el del lugar no está disponible, puede solicitarse a cualquier juez de paz. Es un estorbo que de diversas formas se ha intentado atenuar, ya que no se puede eliminar, porque deriva de la Constitución.

La base para obligar a solicitar la venia del juez, es el llamado dentro del proceso penal, "principio de control jurisdiccional". El juez debe velar por la legalidad de las acciones investigativas, realizadas por los fiscales y los policías. Cosa hasta cierto punto lógica, cuando el juez tiene una autoridad moral y científica notoriamente por encima de los fiscales. Pero en El Salvador, los fiscales son tan abogados como los jueces de paz; tienen las mismas calificaciones morales y jurídicas; por tanto, iguales posibilidades de controlar la legalidad y corrección de las investigaciones. En materia penal, deben ser ellos los que autoricen la intervención de las comunicaciones, en una fase de la investigación de las comunicaciones, en una fase de la investigación que debe ser secreta, para lo cual se necesitan las reformas legales correspondientes. Una vez el proceso se encuentre de la apertura a instrucción en adelante, sería de rigor que la intervención sea autorizada u ordenada por el juez.

Cabe recalcar en que ninguna de nuestras Constituciones ha puesto reserva jurisdiccional para la intervención de las comunicaciones. En cambio, varias han establecido reserva legal. La Constitución del 50, ni siquiera puso reserva jurisdiccional para el allanamiento domiciliar, emparentado con el secreto de las comunicaciones por el lado del derecho a la privacidad. Se introdujo en la del 83, no se sabe si por asomo del hipergarantismo; o porque se pensaba todavía en las facultades y deberes investigativos del juez.

La Ley que desarrolle las garantías de las comunicaciones y regule la excepcionalidad de su intervención, debe basarse en ciertos principios como el de proporcionalidad, más apropiadamente denominado "de prohibición de exceso". La compresión de un derecho fundamental, sólo puede permitirse cuando el mal que se trata de evitar a un tercero, sea igual o mayor que el daño causado a su titular. La libertad y el secreto de las comunicaciones, solo pueden ceder ante un derecho ontológicamente superior, como la vida, la libertad, etc.

Otro es el de la temporalidad, porque la intervención no puede ser permanente; ni indefinida; ya que excepciona, como se ha expresado, la vigencia de derechos fundamentales.

A este respecto, no faltarán quienes sostengan que la injerencia en los derechos fundamentales sólo puede corresponder a una resolución judicial. Pero el actual proceso le ha dado a la Fiscalía poderes tan amplios al respecto, que esto no sería sino otro. Por ejemplo, puede decretar la detención, es decir la privación del derecho fundamental a la libertad personal. Puede eximir de pena o atenuarla, aplicando el principio de oportunidad; y realizar otras funciones que, en nuestra tradición jurídica, han sido privativas de los tribunales. Nada tendría de malo darle una poderosa herramienta para perseguir el crimen.

La misma ley, tendría que determinar otros requisitos para autorizar la intervención, como la motivación, su pertinencia y su necesidad; así como su valor probatorio y su forzosa relación con el derecho de defensa, especialmente las posibilidades de su impugnación.

La resolución debe ser motivada sobre hechos plenamente establecidos, por ejemplo indicios fuertes de que la persona cuya comunicación se interviene es partícipe de un delito; no por simples sospechas de que lo sea. Igualmente es imperativo demostrar en la motivación, que no hay otro medio de investigación menos oneroso para los derechos individuales, que pueda utilizarse, o sea su necesidad; y que concierne a elementos de juicio o personas directamente con el hecho específico que se investiga, o sea su pertinencia.

La ley debe establecer cómo y en qué forma el resultado de la intervención puede introducirse en el proceso. Por ejemplo, si debe ser escuchada o sólo transcrita en la vista pública. Lo cual implica, entre otras cosas, que las partes deben conocerlo en tiempo para su posible impugnación.

Todo esto debiera desvanecer el temor de que si la Fiscalía tiene facultad para intervenir comunicaciones, podrá alegremente dedicarse a ello con cualquier pretexto y contra cualquier persona. Debe recordarse que en la vida real pueden suceder dos cosas. Una, que si alguien observa las comunicaciones de otro, por cualquiera de los múltiples medios para realizarlo, y el hecho queda desconocido, no importa si hay ley buena o mala que lo prohiba o permita. En la práctica, eso sucede a diario al interior de los países e, internacionalmente, inclusive desde el espacio.

Otra, que la acción furtiva sea descubierta. Entonces se necesita de una buena ley que sancione el abuso, cometido por particulares o el Estado.

Finalmente, que la intervención se ejecute con el deliberado propósito de utilizar su resultado. Apartando los casos en que lo haga un particular, que no pueden denominarse "intervención", esto sólo puede hacerlo la autoridad en situaciones de legitimidad. Al hacerlo la Fiscalía, debe cumplir los requisitos legales y constitucionales arriba expuestos, los cuales serán evaluados por el juez al momento de presentarse el fruto de la intervención, en el proceso. Pudiendo entonces aquél aceptarlos como prueba; rechazarlos en tal concepto; o anularlos por ilegales con la posibilidad de sancionar a los autores.

Esta valoración judicial a fortiori, abona en contra de la autorización jurisdiccional previa, arriba discutida. Igualmente, como queda dicho, aclara las dudas sobre las arbitrariedades que podría cometer la Fiscalía, pues le resultan legalmente imposibles.

La intervención de las comunicaciones, en la forma atrás delineada en este análisis, exorbita del Código Penal; pero los delitos que se tipifiquen y los procedimientos respectivos, deben incluirse en ese Código y en el Procesal Penal.

CONCLUSIONES

• El término y el concepto más adecuado en esta materia es "intervención".
• Es indispensable reformar el Art. 24 de la Constitución, para garantizar la libertad y el secreto de las comunicaciones, señalando los objetivos y límites para permitir la intervención de todas ellas, no sólo las telefónicas.
• Debe darse una ley de intervención de las comunicaciones, pero apenas se apruebe la reforma constitucional, es necesario modificar los Códigos Penal y Procesal Penal, en lo pertinente.
• No tiene sentido en el país la reserva jurisdiccional, para la intervención de las comunicaciones, tanto menos consignarla en la Constitución, la cual debe, eso sí, establecer una reserva legal muy precisa.
• En la ley o las reformas penales, se establecerán, expresa o tácitamente, los principios rectores de la resolución que acuerde la intervención, tales como la prohibición de exceso o proporcionalidad, la necesidad de motivación, temporalidad, necesidad, pertinencia e impugnabilidad.
• Tomando los principales elementos de la norma sobre la intervención de las comunicaciones, consignada en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, es decir vigente entre los países más democráticamente avanzados del mundo, se recomienda la siguiente redacción para nuestra disposición constitucional: "Art. 24.Toda persona tiene derecho a la libertad y el secreto de sus comunicaciones privadas."

"Sólo podrá haber injerencia en el ejercicio de este derecho, cuando esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la prevención y persecución del delito; la salvaguardia de la salud o de la moral; o la protección de los derechos y las libertades de los demás".