El mecanismo judicial de protección con que cuentan los particulares frente a las actuaciones ilegítimas de las entidades gubernamentales es el llamado, por tradición, contencioso administrativo. Este tipo de tribunal es el encargado de dirimir en principio, los conflictos que se presentan entre la Administración Pública (Administración Central, entes descentralizados y los municipios) y los administrados.

En todos los países, la génesis del contencioso administrativo ha sido influida por el paradigma francés. En ese sentido, encontramos que Garrido Falla señala que, en Francia, la creación de estos tribunales se realizó en dos etapas; la primera es consecuencia de la separación de las autoridades administrativas y judiciales, según cuya regla los tribunales judiciales no pueden intervenir ni perturbar la actuación de los administradores públicos. La consecuencia de esta primera regla fue que la administración vino a convertirse en juez de sus propios asuntos contenciosos (etapa del administrador o ministro-juez); en una segunda etapa, se vino a concretizar la separación entre la administración activa y la administración contenciosa, y por consiguiente, a crear los tribunales administrativos competentes para juzgar los actos de la Administración Pública, siendo así como surge el Consejo de Estado y los Consejos de Prefectura.

En un inicio, la separación de la administración y los tribunales de justicia fue la consecuencia de la desconfianza entre los revolucionarios contra estos últimos. Pero, tal como observa Bonnard, la posterior evolución de la justicia administrativa en Francia se aleja de ese recelo inicial. Son razones técnicas de especializaciones profesionales, las que justifican la creación de los tribunales administrativos que, desde que se pasó de la justicia retenida a la justicia delegada, adquieren absoluta independencia con respecto a la administración activa.

En El Salvador la competencia a la que nos hemos referido es sumamente novedosa. Así tenemos que la Constitución de 1950 establecía la posibilidad de la creación de un tribunal de esa naturaleza; sin embargo, es hasta 1979 donde la norma secundaria le da vida a dicha aspiración constitucional, constituyendo uno de los más importantes sucesos forenses en el derecho público salvadoreño del siglo pasado, ya que antes de esa fecha, el derecho administrativo de nuestro país se circunscribía a establecer las facultades y competencias del Estado para efectos de administrar; no obstante (aparte del amparo), no existía un mecanismo idóneo que permitiera impugnar los actos administrativos que implicaran la vulneración a un derecho subjetivo o un interés legítimo de un administrado.

Aun y cuando se tuvo el acierto de apartarse del sistema francés e incluir al tribunal contencioso administrativo dentro del Órgano Judicial, el devenir del tiempo nos ha demostrado que la fórmula procesal utilizada para adaptar el contencioso administrativo a nuestra realidad, no fue la más eficaz, ya que al estilo de un proceso de amparo, que tiene una larga tradición en El Salvador desde 1886, se calcó su trámite, tal como si se tratara de un "amparo de legalidad", creando una Sala dentro de la Corte Suprema de Justicia, otorgándole dicha competencia con un procedimiento en que las autoridades administrativas ejercen directamente su apología jurídica por medio de informes, teniendo el proceso la particularidad de darle intervención al Fiscal General de la República para que represente los intereses del Estado y la sociedad.

Si bien es cierto que en el plano teórico la tutela contra los actos administrativos de forma judicial nace en 1979, el verdadero auge de la justicia administrativa surge a finales de la década de los noventa, situación que aún está presente y se acrecienta cada vez más y ello se debe a que los temas de derecho administrativo son los prevalentes en la actualidad. A guisa de ejemplo podemos citar: la privatización de los servicios públicos, las atribuciones de los entes reguladores de los servicios públicos, los conflictos de competencia entre la Administración Central y Municipal, la tutela efectiva de los derechos de los consumidores o usuarios, etc.

Esta temática requiere de forma impostergable que el ordenamiento jurídico salvadoreño esté provisto de un cauce procesal moderno y sobre todo ajustado a nuestra realidad y, además, que sea idóneo, que le permita a los particulares y a la Administración Pública, gozar de una verdadera tutela judicial efectiva a sus pretensiones. Por todo ello nuestro proceso contencioso administrativo amerita de una seria revisión y análisis, a efecto de identificar todas aquellas disposiciones que vuelven nugatoria la defensa de los derechos de los particulares frente a la actuación ilegal de la Administración.

En la actualidad, la Corte Suprema de Justicia estudia un anteproyecto de reformas a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que se vuelve importante hacer un breve análisis de sus principales novedades:

1. Ampliación sobre las actuaciones administrativas sujetas a control.

Se prevé la posibilidad de que estén sujetas a control judicial las siguientes actuaciones de la Administración Central: a) Las disposiciones generales dictadas por la Administración Pública; b) las vías de hecho; c) los actos dictados en relación con cuantas cuestiones planteen los contratos administrativos y entre ellas, las relativas a la validez, disolución, interpretación y ejecución de los mismos; d) los actos dictados por los concesionarios de los servicios públicos, que impliquen el ejercicio de potestades administrativas; e) la inactividad de la Administración Pública, cuando en virtud de un acto o contrato esté obligada a realizar una prestación concreta y determinada a favor de una persona; y f) excepcionalmente, los actos políticos, en lo que se refiere a sus elementos reglados y a la indemnización que resultare procedente.

Es necesario hacer mención que en la ley vigente, la única providencia de la Administración que es competencia del contencioso administrativo es el acto administrativo, entendido éste como aquella declaración unilateral de voluntad o de juicio dictada por la Administración Pública en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la reglamentaria.

Consideramos oportuno el ampliar la competencia del tribunal al conocimiento de la acción directa en contra de los reglamentos, instructivos y ordenanzas dictados por las Administración Pública, así como el conocimiento sobre los actos materiales de la misma contrarios a la legalidad, los contratos administrativos y los actos de los concesionarios de los servicios públicos; sin embargo, estimamos inconveniente que los tribunales puedan conocer, aun de forma limitada, de los llamados actos políticos, ya que situaciones tales como el plan de gobierno, la conducción de las relaciones internacionales, las decisiones relativas a la defensa del estado y la seguridad interna son atribuciones que, a raíz de la ambigüedad que resulta de la disposición, pueden ser objeto de injerencias indebidas al principio de división de las funciones de los órganos del estado, puesto que la dimensión de los elementos reglados de los actos políticos pudiera estar sujeta a diversas interpretaciones de acuerdo al operador del derecho que juzgue el acto.

2) La legitimación activa.

Según el anteproyecto, estarán legitimados para incoar la acción: i) Las personas naturales y jurídicas titulares de un derecho subjetivo que se considere infringido o quien tuviere un interés legítimo, individual o colectivo en ello; ii) las entidades administrativas para impugnar los actos o disposiciones dictadas por otra entidad administrativa, cuando afecten su competencia o sus derechos; iii) la Administración Pública para impugnar sus propios actos en vía de proceso de lesividad; y iv) los funcionarios titulares del Ministerio Público en los casos que determine la ley.

La ley vigente no regula el interés colectivo como un mecanismo que permita el ejercicio de la acción contencioso administrativa, lo que viene a constituirse en una novedad en el proceso; no obstante, creemos que debe analizarse la pertinencia de incluir tal interés, dado que al igual como sucede con los llamados "intereses difusos", se puede llegar a confundir con la acción popular y terminar convirtiéndose en un verdadero obstáculo para el desarrollo de la labor administrativa del estado.

En lo que respecta a la legitimación otorgada a la Administración Pública para impugnar actos de otras entidades administrativas, la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo ha sostenido que existe tal posibilidad, aunque debe manifestarse que la ley actual no lo regula de forma expresa.

3) Legitimación pasiva.

El anteproyecto señala que la acción contencioso administrativa procede contra el funcionario, autoridad o entidad de quien proviniere la actuación o inactividad que se impugna, estableciendo que cuando se trate de actos sujetos al control de una entidad superior, y éstos fueren confirmados, la demanda se entablará contra el funcionario o autoridad que dictó la actuación fiscalizada y contra aquél que la confirmó en vía de recurso. En el caso de que el acto fuere modificado o revocado, la demanda se entablará únicamente contra el funcionario o autoridad que conoció del recurso. Asimismo, puede ejercitarse la acción contra los concesionarios de servicios públicos, cuando ejerzan potestades administrativas.

Concerniente a lo anterior, no compartimos que la legitimación pasiva sea conferida al órgano-persona (el funcionario o autoridad), sino que la misma debe ser otorgada al órgano-institución, es decir, a la Administración Pública como entidad, ya que ésta es la emisora de las resoluciones sujetas a control y no el funcionario en sí, el cual no actúa en su carácter personal sino en representación de una entidad gubernamental.

En cuanto a que están sujetas a control las entidades superiores cuando confirmen actos a través de un recurso administrativo, creemos que dicha situación es únicamente aclaratoria e incluso innecesaria.

Consideramos de vital importancia el hecho de que se incluya que los concesionarios de los servicios públicos serán sujetos de control por parte del tribunal contencioso administrativo, pues no debemos olvidar que, por mandato constitucional, el estado debe velar por los intereses de los consumidores o usuarios (Art. 101 inciso 2º Cn.), realidad que en estos momentos, ante las diversas concesiones y privatizaciones de los servicios públicos, cobra una gran relevancia.

4) Tribunales competentes.

El anteproyecto conserva la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, pero además pretende crear tres tribunales regionales de primera instancia.

Dicha Sala tendría competencia para conocer de la impugnación de los actos dictados por los órganos fundamentales del Estado, el Ministerio Público, el Consejo Superior de Salud Pública, el Tribunal Supremo Electoral, la Corte de Cuentas de la República y los llamados entes reguladores; asimismo, podrá conocer del recurso de revisión contra las sentencias proveídas por los juzgados de lo contencioso administrativo, de la impugnación directa de disposiciones generales emanadas por la Administración Pública y de las actuaciones impugnadas por ésta vía proceso de lesividad.

En lo referente a los juzgados de primera instancia, el anteproyecto les otorga competencia para conocer de los actos emanados de todos los demás órganos que no están mencionados anteriormente, siempre que la cuantía de la acción no supere el monto establecido por la ley, en cuyo caso conocerá la Sala de lo Contencioso Administrativo.

No obstante que resulta interesante la creación de tribunales de primera instancia para conocer sobre la impugnación de actos administrativos de menor cuantía, algunos creen que las decisiones de dichos tribunales deberían ser inimpugnables, con el propósito de no generar dilaciones indebidas en la tramitación de la justicia administrativa, pues aducen que los particulares se verán condenados a que, luego de un largo trámite ante la Administración, deberán posteriormente enfrentar un proceso judicial extenso. Aunque en contraposición a dicha postura, también debe valorarse que en la mayoría de procedimientos en sede administrativa, no existe una verdadera contención y la Administración en muchos de los casos termina resolviendo a su conveniencia.

En lo referente a la competencia conferida a la Sala de lo Contencioso Administrativo, sería conveniente plantearse la idea de crear una estructura administrativa que contenga más de una instancia, puesto que contra las sentencias definitivas que emita no se admite otro recurso que no sea el de aclaración, cuando es ésta a quien compete conocer de las controversias administrativas de superior cuantía, y además se pronuncia sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades de mayor jerarquía dentro de la organización administrativa del estado.

5) Medidas cautelares.

Se establece que el tribunal contencioso administrativo podrá acordar cualquier medida cautelar que estime necesaria, con el propósito de asegurar el cumplimiento de la sentencia judicial respectiva.

La reforma propone un cambio radical, al pretender regular de forma innominada las medidas cautelares, pues a diferencia de la ley actual, en donde la única permitida es la suspensión provisional del acto administrativo impugnado, ahora podrán estar sujetas a la creatividad del juez, pudiendo ser de la más diversa naturaleza.

Tomando en cuenta que la jurisdicción que nos ocupa tutela la función administrativa, la cual tiene por objetivo ulterior la satisfacción de los intereses colectivos, creemos que puede resultar perjudicial la regulación innominada de las medidas cautelares, puesto que podría prestarse a la aplicación de criterios que vayan en contra de dichos intereses, aunado esto a la mala experiencia que se ha tenido en algunos procedimientos contenciosos administrativos con la suspensión del acto reclamado en detrimento de los intereses de la colectividad. Somos de la opinión que lo apropiado sería que, en vez de una regulación abierta e innominada, se opte por una denominación taxativa, dado que nadie puede negar que el número de medidas cautelares amerita ampliarse.

Paralelamente a lo anterior, sería recomendable considerar el establecimiento de una serie de contracautelas, es decir, aquellas medidas que el tribunal exige al demandante, para garantizar la reparación de los daños que puedan ocasionarse a la demandada, a raíz de la medida precautoria solicitada, sobre todo porque se presume que toda actuación de una entidad administrativa persigue un fin público.

6) Modificaciones en el procedimiento.

Sucintamente podemos desglosar las fases procedimentales que a nuestro juicio son las más importantes, de la forma siguiente: i) Interposición de la demanda; ii) admisión de la demanda; iii) emplazamiento para contestar la demanda dentro de los quince días siguientes a la notificación respectiva, solicitando la remisión del expediente administrativo; iv) contestación de la demanda; v) notificación al Fiscal General de la República y a terceros afectados; vi) apertura a pruebas por el término de veinte días; vii) presentación de alegatos finales por el término de ocho días; y viii) sentencia.

El trámite expuesto, aunque tiene una similitud con el actual proceso, se desvincula del mecanismo de informes de las autoridades demandadas, adoptado del proceso de amparo, y además, en consonancia con las tendencias procesales modernas, se admite la posibilidad de implantar el sistema de la oralidad en el proceso.

7) Ámbito de la sentencia.

Se establece que la sentencia se pronunciará sobre: a) La legalidad o ilegalidad de la actuación administrativa o de la disposición general; b) las medidas necesarias para el reestablecimiento del derecho conculcado; y c) cuando fuere pertinente, se fijará la cuantía de la indemnización. Este último es totalmente positivo e innovador, ya que permitirá que dentro del mismo proceso el tribunal determine el monto por los daños y perjuicios causados a los administrados, lo que para efectos de economía procesal resulta más apropiado, dado que actualmente debe iniciarse una acción civil autónoma para lograr cuantificar dichos daños y perjuicios.

El propósito de este boletín, es el de resumir de una forma clara y concisa los aspectos más relevantes del anteproyecto de reformas a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues resulta de gran importancia su divulgación, principalmente en los sectores de la sociedad interesados en la regulación de la función administrativa del Estado, dado que es ante esta jurisdicción en donde los particulares tienen la opción de acudir a que las decisiones de la Administración Pública sean revisadas por una entidad especializada e imparcial.

Para finalizar, traemos a cuento lo que nos señala Eduardo García de Enterría, en el editorial de fecha 20 de febrero de 1998 de la revista francesa L´ Actualité juridique Droit Administrati: "El contencioso administrativo está enfermo. Todos los especialistas lo han diagnosticado así."; en tal sentido, es apremiante buscar una cura que nos dé un contencioso administrativo sano y rejuvenecido.