Sobre la Desnaturalización de la Suspensión del Acto Reclamado La mayoría de procesos judiciales, no importando su naturaleza, están dotados por ley, de las llamadas medidas precautorias o cautelares, las cuales son providencias dictadas por la autoridad jurisdiccional, encaminadas a que las partes procesales tengan asegurada que su pretensión pueda ser satisfecha por la sentencia definitiva de forma efectiva, evitando que la contraparte realice algunas actividades que vayan en detrimento de sus derechos. De forma más exacta, con la expresión medidas cautelares o tutela cautelar se alude a la serie de instrumentos con que el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y preventiva, la integridad de un derecho, cuya existencia se discute en un proceso, mientras que dura el mismo. El tiempo que dura un proceso puede hacer que la tutela judicial que se otorga con el pronunciamiento de una sentencia y su posterior ejecución sea total o parcialmente inútil, con la cual dejaría de ser una verdadera tutela. Para evitar que la dilación -no necesariamente indebida- de los procesos judiciales haga que los daños ya producidos o de inminente producción puedan resultar de imposible o difícil reparación, es necesario proteger cautelarmente a quien acude al proceso para solicitar el amparo de sus derechos e intereses legítimos (C. Chinchilla Marín). Se dice por ello que la tutela cautelar constituye una garantía de la efectividad de las resoluciones judiciales, por lo que forma parte del contenido esencial del derecho al debido proceso (Arts. 11 y 172 de la Constitución de la República). Quizás la medida cautelar más paradigmática, es la detención provisional en materia criminal, que tiene por finalidad garantizar la presencia del imputado durante todo el proceso penal, hasta que se determine su culpabilidad o inocencia. Al ser la detención provisional una medida de carácter excepcional, es necesario para ser decretada que se haya comprobado fehacientemente la existencia de un hecho tipificado como delito, la probabilidad de la participación del imputado y que el ilícito penal tenga señalada como pena de prisión un límite máximo superior a tres años, o bien que, aun cuando la pena sea inferior, considere el Juez necesaria la detención provisional, atendidas las circunstancias del hecho, la alarma social que su comisión haya producido o la frecuencia con la que se cometen hechos análogos, o si el imputado se hallare gozando de otra medida cautelar (Arts. 6, 256 No. 10, 285, 292 y 293 Pr. Pn.). En materia civil y mercantil encontramos el embargo preventivo cuyo objeto es impedir que el deudor moroso se alce con sus bienes, dejando burlado a su acreedor que ha promovido una acción judicial ejecutiva (Art. 612 Pr.C.). En materia de familia las medidas cautelares pueden ser decretadas en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, como acto previo por regla general sólo se decretan a petición de parte, bajo responsabilidad del solicitante y cesan de pleno derecho si no se presenta la demanda dentro de los diez días siguientes a su ejecución. Además, el Juez de Familia puede decretar las medidas cautelares establecidas en las leyes y las que juzgue necesarias para la protección personal de los miembros de la familia o evitar que se causen daños graves o de difícil reparación a las partes antes de la sentencia o para asegurar provisionalmente los efectos de ésta (Arts. 75 y 76 Ley Procesal de Familia). Otros ejemplos de medidas precautorias serían las anotaciones preventivas en los Registros Públicos (Arts. 719 C. C. y 265 del Código de Familia), las diligencias de secuestro de bienes muebles e inmuebles, como acto previo a la demanda (Arts. 142 y 143 Pr. C.), la fianza que debe rendir el actor que pretende la reposición judicial de un título valor (Arts. 45 y 46 de la Ley de Procedimientos Mercantiles), la suspensión provisional de las resoluciones de Junta General de Accionistas, cuya nulidad hubiere sido demandada (Art. 251 del Código de Comercio), etc. Todo lo anterior tiene aplicación, en principio, en debates en que la parte demandada es un particular; sin embargo, en los procesos de amparo constitucional y contenciosos administrativos, en que el sujeto procesal demandado es una autoridad gubernamental, ya sea la Administración Pública Central, Municipal o un ente autónomo o descentralizado, nuestra legislación regula tan solo un mecanismo de medida precautoria: "La suspensión provisional del acto reclamado". Así, el Art. 19 de la Ley de Procedimientos Constitucionales señala que al admitir la demanda, la Sala de lo Constitucional en el mismo auto, resolverá sobre la suspensión del acto contra el que se reclama, aun cuando el peticionario no la hubiere solicitado. en todo caso, la suspensión sólo procede respecto de actos que produzcan o puedan producir efectos positivos. Agrega el Art. 20 de la misma ley que será procedente ordenar la suspensión provisional inmediata del acto reclamado cuando su ejecución pueda producir un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva. En igual sentido, la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en sus artículos 16, 17 y 18 expresa que al admitir la demanda, la Sala en el mismo auto podrá resolver sobre la suspensión del acto administrativo que se impugna. la suspensión sólo procede respecto de actos administrativos que produzcan, o puedan producir, efectos positivos. No se otorgará la suspensión provisional, si al concederse se siguiere perjuicio a un evidente interés social u ocasionare o pudiere ocasionar un peligro de trastorno grave del orden público. En este orden, no importando la materia, los elementos configuradores de las medidas cautelares son la apariencia de buen derecho, el daño irreparable y la ponderación del interés general. En palabras sencillas y aplicando estos elementos a la medida cautelar de la suspensión provisional del acto administrativo impugnado, podemos decir que la apariencia de buen derecho implica que la argumentación jurídica y fáctica del solicitante cuente con los indicios suficientes que su pretensión está fundamentada en la ley, y por el contrario que las providencias o acciones contra las que demanda vulneran el ordenamiento jurídico; el otro requisito, es decir el daño irreparable o peligro en la mora, es la valoración que el tribunal realiza en cuanto al peligro que pueda sufrir el solicitante si no se garantiza que la sentencia definitiva podrá reparar de forma real y efectiva el presunto daño causado por el demandado. Finalmente, deben tomarse en consideración los efectos que la medida cautelar pueda causar a los intereses generales, situación que tiene más relevancia en los procesos en que se impugnan providencias de autoridades estatales, ya que la efectividad de la tutela judicial debe también predicarse respecto del acto administrativo o, mejor dicho, respecto de los intereses generales a los que éste atiende, para evitar también que éstos sufran un daño irreparable en la mora del proceso. El alcance que deba darse al interés público en ese juicio ponderativo no puede definirse a priori, ni en un sentido ni en otro; esto es, para afirmar su prevalencia sobre el interés del administrado, ni para excluir radicalmente su toma en consideración, pero es claro que no debe excluirse de la toma de decisión relativa a las medidas cautelares. La importancia de ponderar el interés general ha sido reconocida por el tribunal constitucional español en la sentencia 148/1993, en donde se manifestó que es necesario valorar el perjuicio que la medida cautelar pueda ocasionar al interés general. Relevante es lo que nos señala el autor argentino Eduardo Néstor de Lázzari, sobre este elemento configurador del interés general, al señalarnos que por regla general, toda resolución administrativa es ejecutiva en las condiciones que lo resuelva el poder que la dicta. Sin embargo, una vez impugnada por un particular interesado, si los perjuicios que su ejecución puede producir son importantes, la Suprema Corte debe estar facultada para decretar la suspensión tomando todas las precauciones necesarias, a fin de que esa suspensión no perjudique los intereses públicos ... Cuando la autoridad administrativa demandada manifestase que la suspensión produce perjuicios al servicio público, o que es urgente cumplir aquella resolución, la Suprema Corte dejará sin efecto la suspensión ordenada ... No es posible - agrega Varela en la glosa a esta norma - que en ciertos casos, una resolución administrativa, que afecta intereses públicos, sea suspendida, si con esa suspensión existe algún peligro para el Fisco o la cosa pública. En esos casos, la Corte Suprema debe respetar la opinión del poder administrador, y, a requisición de éste dejar que la resolución se cumpla ... El particular debe acreditar la verosimilitud de la ilegitimidad que alega ... En suma, a la hora de obtener la medida cautelar deberá acreditarse sumariamente la irreparabilidad de los perjuicios que ocasionaría la ejecución del acto impugnado y la verosimilitud del derecho que se invocare ... Se suma a esto la circunstancia de que la Corte local tiene reiteradamente resuelto que el criterio para otorgar esta medida cautelar debe ser restrictivo ... No corresponde en principio - ha dicho la Corte - disponer la suspensión de los actos del poder público, ya que los mismos llevan la presunción de su legitimidad, debiendo tenerse en cuenta el carácter restrictivo de las medidas cautelares cuando están dirigidas contra actos del poder mencionado ... Fortalece esta postura la disposición contenida en el ordenamiento citado por el autor ya mencionado, que ordena al Tribunal dejar sin efecto la suspensión ya decretada cuando la autoridad administrativa manifestare que es urgente cumplir la resolución suspendida, partiendo de la base, también, de que ésta aún no ha sido ejecutada. Interpreta asimismo que, cuando el acto administrativo ha sido ya íntegramente agotado y consumado, no hay materia a la cual aplicar la suspensión y que la única manera de cancelar los efectos ya cumplidos del acto impugnado sería el disponer su anulación o revocación con efecto retroactivo, lo que no es congruente con la naturaleza del remedio cautelar previsto en la legislación procesal administrativa ... Los actos administrativos gozan de presunción de legitimidad, lo cual coloca al actor en una situación diferente, en grado, a la que se enfrenta cuando demanda contra la conducta de un particular ... Los actos de la autoridad administrativa gozan de la presunción de legitimidad y quien invoque la ilegitimidad debe alegar y probar todo lo pertinente, lo cual se refleja no sólo en la imposición al impugnante de la carga probatoria, en muchas legislaciones. También aquí debe repararse en que la legislación argentina dispone que los actos administrativos gozan de ejecutoriedad, esto es, la facultad de la administración para disponer por sí su cumplimiento. El interesado en detener éste deberá demostrar los perjuicios que ello le acarrea ... Como claramente se desprende de la misma, el interesado tiene la carga de acreditar la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la inexistencia de una grave afectación al interés público ... Tratándose de una medida cautelar contra un acto administrativo, resulta pertinente apreciar con mayor rigurosidad la verosimilitud del derecho alegado, en razón de la presunción de legitimidad de que gozan dichos actos y su correlativa ejecutoriedad (Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala V, in re "Scania Argentina S.A."en La Ley 1996-B-2097 ). O, expresado de otro modo, la presunción de validez de los actos administrativos impide, por regla, disponer la suspensión cautelar de sus efectos, e impone un estricto cumplimiento de los requisitos de admisión -peligro en la demora y verosimilitud del derecho- de lo que surja acreditada, prima facie, la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta del acto y un cuidadoso resguardo del interés público comprometido (Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal III, in re "Tienda León, Manuel S.A.", en La Ley, 1996-D-127). La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, por ejemplo, dictó una medida cautelar mediante la cual ordenó la suspensión de la construcción de un puente a realizarse sobre el Riachuelo y correspondiente a la traza de la autopista La Plata - Buenos Aires. La Corte, al revocarla dijo que "el mantenimiento de la medida de no innovar decidida, podría producir en el Estado graves perjuicios patrimoniales que se derivarían de la paralización de las obras; gravámenes que también se harían extensivos a la comunidad toda, por el daño que aquella circunstancia traería como consecuencia para el desarrollo social, que un emprendimiento de la magnitud y trascendencia como el que nos ocupa, por sí solo supone. Por lo demás, no puede dejar de recordarse, -por vía de principio- que una obra pública no puede ser paralizada por una medida precautoria solicitada por terceros al contrato, precisamente, de esa obra pública ... La carga en la acreditación de la verosimilitud del derecho es más gravosa porque los actos administrativos, por mandato del legislador, gozan de presunción de legitimidad ... Para que proceda la prohibición de innovar frente a la Administración Pública, es necesario probar la arbitrariedad del acto recurrido o la violación, prima facie, de la ley, a fin de hacer cesar la presunción de legitimidad de que goza el acto administrativo (Art. 12, Ley 19,549), principio que se aplica también a la medida cautelar innovativa (Cámara Nacional Civil, Sala A, La Ley, 1986, v. C, p. 347) ... La casación bonarense ha sostenido que no corresponde, en principio, la suspensión de los actos del poder público, ya que los mismos llevan la presunción de su legitimidad, debiendo tenerse en cuenta el carácter restrictivo de las medidas cautelares cuando están dirigidas contra actos del mencionado poder. Así entonces, si los actos realizados por intermedio de los órganos del Estado, en uso de facultades regladas, gozan de presunción de legalidad, su ejecutoriedad no puede ser detenida por la justicia, sino mediando graves circunstancias, debiendo el peticionante probar la arbitrariedad del acto recurrido o la violación, prima facie, de la ley, para hacer caer la mentada presunción de legalidad del acto administrativo, y por tanto, su ejecutoriedad. De tal modo, deviene improcedente la medida cautelar aditiva, desde que no se advierte, a la luz del unilateral relato efectuado en el escrito inicial y sin que se aporte elemento alguno que permita apartarse del criterio señalado precedentemente, que en la emergencia se hubiere obrado con injusticia notoria o arbitrariedad manifiesta o que se hayan vulnerado en forma directa garantías constitucionales, únicos motivos que pueden hacer posible la admisión de una medida cautelar como la solicitada ... El Art. 23 de la Ley 7,166 contiene una salvedad: Cuando la suspensión acordada por la medida de no innovar afecte al servicio público o la administración podrá ser dejada sin efectos por el Juez o Tribunal ... No procede en el marco del amparo, y por la vía de una medida cautelar, suspender la ejecución de contratos celebrados por órganos administrativos, pues: a) El interés público está ligado al cumplimiento de los contratos acordados por autoridades administrativas competentes para ello, antes que a su paralización o frustración; b) No corresponde, sobre la base de elementos de juicios sumarios deducidos por el peticionario, que los Tribunales sustituyan el criterio de la autoridad administrativa que posee organismos técnicos especialmente destinados a asesorarla sobre la posibilidad, necesidad y conveniencia de llevar a cabo el objeto de contrato." No obstante la aplicación jurisprudencial y doctrinaria que se le ha dado en nuestro medio a los requisitos aludidos, en los procesos de amparo y contenciosos administrativos, creemos que nuestros tribunales están siendo sometidos a la presión de los intereses de bloquear la gestión pública, al tratar de impedir un análisis objetivo de los elementos y finalidad ulterior de los actos emanados por autoridades estatales (actos administrativos) olvidándose que éstos, a diferencia de un acto dictado por un particular, gozan de una presunción de validez y de fuerza ejecutiva, y que son dictados siempre en nombre y a favor del interés público, siendo éste su único objetivo. Por tal motivo, la suspensión de un acto administrativo trae aparejado un daño a veces irreparable para la colectividad, situación que debe ser ponderada por los tribunales competentes en este tipo de procesos. Con un criterio contrario al que se deja expuesto, se puede provocar un fenómeno sumamente dañino para los intereses de la Administración Pública, ya que bastaría con una sencilla demanda de una foja, para que el Órgano Judicial de forma inmediata paralice los efectos de un acto administrativo, sacrificando con ello los intereses públicos por el particular. Así, la adjudicación de la construcción de una carretera, puentes, escuelas, hospitales, la liquidación para el pago de tributos, la fiscalización en los servicios públicos, la aprobación de tarifas, la imposición de sanciones, etc., son providencias que con frecuencia se solicita sean suspendidas por una orden judicial, evitando que los beneficios de estos actos lleguen a la colectividad. Así, a guisa de ejemplo, podemos analizar que cuando se ordena la suspensión de una aprobación de una tarifa anual, dentro de un proceso de amparo o contencioso administrativo, que puede durar hasta dos o tres años, con tan solo la suspensión "provisional" la parte actora logra frustrar irremediablemente la finalidad del acto; este proceder desleal del peticionario genera que los precios sean los fijados a conveniencia de la empresa concesionaria, sacrificando el bolsillo de toda la colectividad; lamentablemente éste ha sido el proceder en los últimos años de muchas de las compañías concesionarias de los servicios públicos, que sitúa en difícil predicado la bondad de la privatización de los mismos. Esta es pues, una reflexión en cuanto a la desnaturalización que está sufriendo la medida precautoria de la suspensión provisional, la cual amenaza convertirse en una invasión a la independencia de la Administración Pública y en un negocio lucrativo que mancilla los principios de buena fe y lealtad procesal. BIBLIOGRAFIA
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